Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.12.2009, Az. 4 StR 477/09

[X.] vom 3. Dezember 2009 in der Strafsache gegen wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 3. Dezember 2009 gemäß §§ 349 Abs. 2 und 4, 357 Satz 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 6. Juli 2009 mit den Feststellungen aufgehoben a) soweit der Angeklagte B. in den [X.], 5, 8, 9, 12, 13, 14 und 19 wegen gewerbs- und ban-denmäßigen Betruges sowie darüber hinaus im [X.] der Urteilsgründe wegen Hehlerei, der Ange-klagte [X.]in den [X.], 5, 12, 13, 14 sowie 19, der Angeklagte [X.](in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrer-laubnis) in den [X.], 8, 9, 12, 13, 14 sowie 19 und der Angeklagte [X.]in den [X.], 5, 12, 13 sowie 14 jeweils wegen gewerbs- und banden-mäßigen Betruges verurteilt worden sind, b) soweit es den Angeklagten B. betrifft, dar-über hinaus im Ausspruch über die Einzelstrafe in [X.] 4 der Urteilsgründe (Verurteilung wegen Diebstahls), c) hinsichtlich aller Angeklagter in den Aussprüchen über die jeweilige Gesamtstrafe. - 3 - 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmä-ßigen Betruges in acht Fällen, wegen Diebstahls in zwei Fällen und wegen [X.] unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des [X.] vom 2. März 2009 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte und rügt die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat überwiegend Erfolg. 1 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen (vollendeten) Betruges in den [X.], 5, 8, 9, 12, 13, 14 sowie 19 kann nicht bestehen bleiben. 2 a) In den Fällen des Selbstbedienungstankens setzt die Annahme eines vollendeten Betruges voraus, dass der Täter durch (konkludentes) Vortäuschen von Zahlungsbereitschaft bei dem Kassenpersonal einen entsprechenden Irr-tum hervorruft, der anschließend zu der schädigenden Vermögensverfügung (Einverständnis mit dem Tankvorgang) führt. An der erforderlichen Irrtumserre-gung fehlt es, wenn das Betanken des Fahrzeugs vom Kassenpersonal über-haupt nicht bemerkt wird. Ist dies der Fall, kommt jedoch regelmäßig ein Be-trugsversuch in Betracht (vgl. Senat, Urteil vom 5. Mai 1983 - 4 [X.], NJW 1983, 2827 m. Anm. Gauf/[X.] NStZ 1983, 505; Senatsbeschlüsse vom 28. Juli 2009 - 4 StR 254 u. 255/09, [X.], 694). 3 - 4 - b) Die Urteilsfeststellungen belegen in keinem der vom [X.] fest-gestellten Fälle, dass die Tankvorgänge von dem jeweiligen Kassenpersonal wahrgenommen wurden. Ungeachtet möglicher Kontrollen durch Video-Überwachung oder ähnliche technische Vorrichtungen kann nicht ausgeschlos-sen werden, dass einzelne Tankvorgänge vom Kassenpersonal nicht bemerkt wurden, insbesondere bei weitläufigen, unübersichtlichen Tankstellen mit zahl-reichen Zapfsäulen, bei großem Kundenandrang oder bei Inanspruchnahme durch Kassier- oder sonstige Verkaufstätigkeiten. Die Tatsache allein, dass das Betanken in allen Fällen zur Nachtzeit stattfand, also zu einem Zeitpunkt, zu welchem üblicherweise mit geringerem Kundenaufkommen zu rechnen ist, rechtfertigt für sich gesehen ebenso wenig den Schluss, das jeweilige [X.] habe das Betanken der Fahrzeuge durch den Angeklagten und seine Mittäter auch tatsächlich wahrgenommen. Auch die zu verschiedenen Einzelfäl-len vom [X.] getroffene Feststellung, der Tankvorgang sei entspre-chend dem zuvor gefassten [X.] von einem Teil der Mittäter jeweils abgesi-chert worden, trägt noch nicht die von der [X.] gezogene [X.], durch Vortäuschung einer nicht vorhandenen Zahlungsbereitschaft sei beim Kassenpersonal jeweils ein entsprechender Irrtum erweckt worden, was zur Gestattung des Einfüllens des [X.]s geführt habe. 4 2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei im [X.] der [X.] begegnet ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 5 Das [X.] hat insoweit festgestellt, dass der gesondert verfolgte [X.] im Zusammenwirken mit einem unbekannten Mittäter an einer Tankstelle in [X.] insgesamt 242,33 Liter Superbenzin im Wert von 331,75 • tankte, ohne zu bezahlen, und dass dieser [X.] an den Angeklag-ten gelangte, der diesen in Kenntnis der strafbaren Vortat auch annahm. Im Hinblick darauf, dass das [X.] an anderer Stelle festgestellt hat, dass 6 - 5 - die Angeklagten sich zusammengeschlossen hatten, um arbeitsteilig mit weite-ren, gesondert verfolgten Mittätern [X.] zu erlangen, lässt die Bewertung der Tathandlung als Hehlerei im Sinne von § 259 Abs. 1 StGB besorgen, dass das [X.] übersehen hat, dass der Angeklagte im Fall mittäterschaftlicher Begehung der Vortat als tauglicher Täter der Hehlerei ausscheidet (st. Rspr.; vgl. BGHSt 7, 134, 137; 33, 50, 52). 3. Ferner kann im [X.] 4 der Urteilsgründe der Strafausspruch nicht be-stehen bleiben, da das [X.] die Tatzeit in den Urteilsgründen nicht mit-teilt und dem Revisionsgericht somit die Prüfung der Frage nicht möglich ist, ob auch insoweit die Voraussetzungen der Einbeziehung der durch das Urteil des [X.] vom 2. März 2009 verhängten Freiheitsstrafe von neun Monaten gemäß § 55 Abs. 1 StGB vorgelegen haben. 7 4. Die Rechtsfehler führen in den [X.], 4, 5, 6, 8, 9, 12, 13, 14 und 19 der Urteilsgründe zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen so-wie der Gesamtstrafe. Gemäß § 357 Satz 1 StPO ist die Aufhebung in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang auf die Mitangeklagten [X.] , [X.] und [X.]zu erstrecken, soweit sie ebenfalls wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges verurteilt worden sind. Für die neue Verhandlung und Entscheidung merkt der Senat an, dass hinsichtlich des Angeklagten B. auch die Verweigerung der Strafrahmenmilderung nach § 46 a Nr. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB rechtlichen Bedenken begegnet. Die vom [X.] in seiner Antragsschrift vom 3. November 2009 zur Begründung seiner gegenteili-gen Auffassung herangezogene Senatsentscheidung (Senatsbeschluss vom 18. November 1999 - 4 [X.], [X.], 205) verhält sich zur [X.] von § 46 a Nr. 2 StGB bei Zahlung eines Geldbetrages zur Minderung des einer juristischen Person entstandenen Schadens und betrifft deshalb eine mit dem vorliegenden Fall in wesentlichen Punkten nicht vergleichbare [X.] - 6 - verhaltskonstellation. Es kommt hinzu, dass die [X.] ausdrücklich fest-gestellt hat, dass der Angeklagte zur Wiedergutmachung des im vorliegenden Fall rein rechnerisch bestimmbaren Schadens einen Kredit in Höhe von 3.000 • aufgenommen und damit den entstandenen Schaden im Wesentlichen ersetzt hat. Tepperwien Athing [X.] Ernemann Franke