Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.07.2009, Az. 4 StR 254/09

[X.] vom 28. Juli 2009 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 28. Juli 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 27. Januar 2009 mit den Fest-stellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte in den Fällen [X.] und 3 der Urteilsgründe wegen Betruges verurteilt worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Diebstahls sowie wegen Betruges in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verur-teilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus 1 - 3 - der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegrün-det im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen (vollendeten) Betruges in zwei Fällen kann nicht bestehen bleiben. 2 a) Nach den Feststellungen betankte der Angeklagte in dem einen Fall am 12. August 2008 seinen Pkw gegen 0.23 Uhr an einer Tankstelle mit Diesel-kraftstoff im Wert von 102,53 •. Anschließend fuhr er [X.] wie von vornherein ge-plant [X.] ohne bei der Kassiererin zu bezahlen davon. Zwei Tage später tankte das Fahrzeug der frühere Mitangeklagte

[X.]

an einer anderen Tankstelle auf, während der Angeklagte im Verkaufsraum versuchte, den [X.] abzulenken. Als dieser misstrauisch wurde, verließ der Angeklagte den Verkaufsraum, rannte zu seinem Fahrzeug und fuhr sodann mit [X.] einem vorgefassten Tatplan folgend davon, ohne den Kaufpreis zu [X.]. 3 b) Diese Feststellungen tragen nicht die Verurteilung wegen vollendeten Betruges. 4 aa) In den Fällen des Selbstbedienungstankens setzt die Annahme eines vollendeten Betruges voraus, dass der Täter durch (konkludentes) Vortäuschen von Zahlungsbereitschaft bei dem Kassenpersonal einen entsprechenden Irr-tum hervorruft, der anschließend zu der schädigenden Vermögensverfügung (Einverständnis mit dem Tankvorgang) führt. An der erforderlichen Irrtumserre-gung fehlt es, wenn das Betanken des Fahrzeugs vom Kassenpersonal über-haupt nicht bemerkt wird. Ist dies der Fall, liegt jedoch regelmäßig ein [X.] - 4 - versuch vor (vgl. Senat NJW 1983, 2827 mit [X.] Gauf/[X.] NStZ 1983, 505; [X.]). bb) [X.] belegen hier nicht, dass die Tankvorgänge von dem jeweiligen Kassenpersonal wahrgenommen worden sind. Zwar wird dies unter den heutigen Verhältnissen (Video-Überwachung, Kontrollpulte im [X.] etc.) vielfach der Fall sein. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass einzelne Tankvorgänge vom Kassenpersonal nicht bemerkt wer-den, insbesondere bei weitläufigen Tankstellen mit zahlreichen Zapfsäulen, bei großem Kundenandrang oder bei Inanspruchnahme durch Kassier- oder sons-tige Verkaufstätigkeiten. Dass das Betanken im ersten Fall zur Nachtzeit statt-fand, das heißt zu einem Zeitpunkt, zu welchem üblicherweise mit geringerem Kundenaufkommen zu rechnen ist, rechtfertigt daher für sich gesehen nicht be-reits den Schluss, die Kassiererin habe das Betanken des Fahrzeugs des [X.] auch tatsächlich wahrgenommen. Der Umstand, dass im zweiten Fall der Angeklagte versuchte, den Kassierer abzulenken, spricht ebenfalls nicht zwingend dafür, dass dieser das Betanken des Fahrzeugs bereits bemerkt [X.]. Das Ablenkungsmanöver kann auch mit dem Ziel erfolgt sein, das Tank-stellengelände wieder unbemerkt zu verlassen. 6 - 5 - 2. Die Verurteilungen wegen vollendeten Betruges haben daher keinen Bestand. Dies führt zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe. Die neu erkennende Strafkammer wird bei erneuter [X.] mit Blick auf die Regelungen der §§ 263 Abs. 4, 248 a StGB zu [X.] 3 der Urteilsgründe auch Feststellungen zu dem Wert des erlangten Treibstoffes zu treffen haben. 7 [X.][X.] Ernemann Mutzbauer