Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 11.12.2019, Az. 7 ABR 4/18

A. Die [X.]eteiligten streiten über einen Vergütungsanspruch des Antragstellers für seine Tätigkeit als Einigungsstellenvorsitzender sowie über Rechtsverfolgungskosten zur Durchsetzung des Vergütungsanspruchs.

Der Antragsteller wurde mit [X.]eschluss des [X.] vom 5. April 2016 zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle „über einen Sozialplan im Zusammenhang mit der [X.]etriebsänderung“ bei der in Liquidation befindlichen Arbeitgeberin und späteren Insolvenzschuldnerin, der [X.], bestellt. Mit [X.]eschluss des [X.] vom 7. April 2016 wurde das vorläufige Insolvenzverfahren über das Vermögen der Arbeitgeberin eröffnet und der [X.]eteiligte zu 2. zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt.

Der Antragsteller wandte sich mit einer E-Mail vom 27. April 2016 und einem Schreiben vom 6. Mai 2016 an den [X.]eteiligten zu 2. und forderte ihn jeweils auf, für die Arbeitgeberseite [X.]eisitzer für die Einigungsstelle zu benennen. Zugleich informierte er den [X.]eteiligten zu 2. mit Schreiben vom 6. Mai 2016 über den ersten Sitzungstermin am 30. Mai 2016. [X.]eide Schreiben blieben unbeantwortet. Die erste Einigungsstellensitzung fand am 30. Mai 2016 statt. Für die Arbeitgeberseite nahm niemand teil.

Mit [X.]eschluss vom 1. Juni 2016 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Arbeitgeberin eröffnet und der [X.]eteiligte zu 2. zum Insolvenzverwalter bestellt.

In einem an den [X.]eteiligten zu 2. gerichteten Schreiben vom 8. Juni 2016 bezifferte der Antragsteller seinen Honoraranspruch „mit 5.000,00 € [X.] MwSt. und Spesen“. Zudem bat er erfolglos um einen Vorschuss iHv. 3.000,00 [X.]. Zu der „[X.]“ schrieb Rechtsanwalt F aus der Kanzlei des [X.]eteiligten zu 2. in einer E-Mail vom 7. Juli 2016 an den Antragsteller auszugsweise:

Am 11. Juli 2016 fand eine zweite Einigungsstellensitzung statt, zu der der Antragsteller den [X.]eteiligten zu 2. mit Schreiben vom 30. Juni 2016 eingeladen hatte. An dieser Sitzung nahmen aus der Kanzlei des [X.]eteiligten zu 2. Rechtsanwalt F und seine Assistentin als Verfahrensbevollmächtigte des [X.]eteiligten zu 2. teil.

Mit Schreiben vom 14. Juli 2016 lud der Antragsteller den [X.]eteiligten zu 2. zur dritten Einigungsstellensitzung am 25. Juli 2016 ein. In dieser Sitzung, an der für die Arbeitgeberseite wiederum niemand teilnahm, wurde durch die anwesenden Mitglieder ein Sozialplan beschlossen.

Der Antragsteller übersandte dem [X.]eteiligten zu 2. mit Schreiben vom 26. Juli 2016 seine Rechnung vom selben Tag, die einen Rechnungsbetrag iHv. 6.092,80 [X.] brutto auswies. Die [X.] setzte sich zusammen aus 5.000,00 [X.] Honorar, 120,00 [X.] für „[X.], Telefon, Kopien“ und der auf die Summe dieser [X.]eträge anfallenden Umsatzsteuer. Eine Zahlung hierauf lehnte der [X.]eteiligte zu 2. mit Schreiben vom 5. August 2016 ab.

Mit seiner beim Arbeitsgericht am 12. September 2016 eingegangenen und dem [X.]eteiligten zu 2. am 20. September 2016 zugestellten Antragsschrift hat der Antragsteller zunächst die Zahlung des zuvor außergerichtlich geltend gemachten Honorars iHv. 6.092,80 [X.] begehrt.

Der [X.]eteiligte zu 2. hat mit Schreiben vom 14. Oktober 2016, bei dem [X.] am 17. Oktober 2016 eingegangen, Masseunzulänglichkeit angezeigt.

Mit bei dem Arbeitsgericht am 24. Oktober 2016 eingegangenem Schriftsatz vom 19. Oktober 2016 hat der Antragsteller seinen Antrag erweitert und eine auf Stundenbasis berechnete Honorarforderung iHv. 9.549,75 [X.] sowie Rechtsverfolgungskosten iHv. zunächst 1.890,67 [X.] geltend gemacht. Vor dem Hintergrund der angezeigten Masseunzulänglichkeit hat er später seinen Zahlungsantrag auf einen Feststellungsantrag umgestellt und hinsichtlich der Rechtsverfolgungskosten nur noch einen [X.]etrag iHv. 1.819,27 [X.] verlangt.

Der Antragsteller hat die Auffassung vertreten, das geltend gemachte Honorar sei der Höhe nach gerechtfertigt. Er sei insgesamt im Umfang von 26 Stunden und 45 Minuten tätig geworden, wobei zahlreiche Telefonate nicht eingerechnet seien. Seiner [X.]erechnung habe er den von Rechtsanwalt F bestätigten Stundensatz von 300,00 [X.] zugrunde gelegt. Dies ergebe einen Honoraranspruch von 8.025,00 [X.], [X.] Umsatzsteuer einen [X.]etrag von 9.549,75 [X.]. Hinzu kämen anhand des [X.] ermittelte Rechtsverfolgungskosten iHv. 1.819,27 [X.]. [X.]ei seinem Honoraranspruch und den [X.] handele es sich um Masseverbindlichkeiten iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.], da das Einigungsstellenverfahren zwar vor Insolvenzeröffnung begonnen, aber erst danach geendet habe. Insoweit habe der [X.]eteiligte zu 2. seine Pflicht zur Mitwirkung am Einigungsstellenverfahren verletzt und durch sein betriebsverfassungswidriges Verhalten eine Masseschuld begründet.

Der Antragsteller hat zuletzt beantragt

Der [X.]eteiligte zu 2. hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, die Honorarforderung des Antragstellers stelle eine Insolvenzforderung dar. Der Abschluss des [X.] erst nach der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Arbeitgeberin ändere daran nichts. Maßgebend sei, dass das Einigungsstellenverfahren vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingeleitet worden sei. Auch seien Honoraransprüche des Antragstellers nicht durch eine Handlung des Insolvenzverwalters nach Insolvenzeröffnung begründet worden, sondern durch die zuvor erfolgte gerichtliche [X.]estellung zum Einigungsstellenvorsitzenden auf Antrag des [X.]etriebsrats. Das Verfahren vor der Einigungsstelle sei vom Insolvenzverwalter nicht aufgenommen worden. Der Honoraranspruch sei auch nicht in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet worden. An den zu § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO entwickelten Grundsätzen könne unter Geltung der [X.] nicht mehr festgehalten werden. Zumindest bei den Ansprüchen für Tätigkeiten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens handele es sich um Insolvenzforderungen. Eine entsprechende Aufteilung des [X.] sei möglich. Sollte der Antragsteller zunächst eine Masseforderung erworben haben, könne diese aufgrund der Anzeige der Masseunzulänglichkeit nicht erfüllt werden; es handele sich um eine Altmasseverbindlichkeit.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Das [X.] hat die [X.]eschwerde des [X.]eteiligten zu 2. zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt der [X.]eteiligte zu 2. seinen [X.] weiter. Der Antragsteller beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

[X.]. Die Rechtsbeschwerde des [X.]eteiligten zu 2. ist teilweise begründet. Die Vorinstanzen haben dem Antrag zu Unrecht in vollem Umfang entsprochen. Der Antragsteller hat nur einen Anspruch auf Zahlung eines Honorars iHv. 5.950,00 [X.] und von Rechtsverfolgungskosten iHv. 1.212,37 [X.] erworben. Hierbei handelt es sich nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit um Altmasseverbindlichkeiten gegen die Insolvenzmasse.

I. Der Antragsteller hat für seine Tätigkeit als Einigungsstellenvorsitzender nur einen Anspruch auf ein Honorar iHv. 5.000,00 [X.] [X.] Umsatzsteuer iHv. 950,00 [X.] erworben.

1. Nach § 76a Abs. 3 [X.] hat ein betriebsfremdes Mitglied einer Einigungsstelle gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch auf Vergütung seiner Tätigkeit im Einigungsstellenverfahren, dessen Höhe sich nach den Grundsätzen des § 76a Abs. 4 Satz 3 bis 5 [X.] richtet. § 76a Abs. 3 [X.] begründet einen gesetzlichen Anspruch des [X.] Mitglieds auf Vergütung seiner Tätigkeit in der Einigungsstelle ([X.] 22. November 2017 - 7 [X.] - Rn. 10; 10. Oktober 2007 - 7 A[X.]R 51/06 - Rn. 10, [X.]E 124, 188). Von § 76a Abs. 3 [X.] kann nach § 76a Abs. 5 [X.] abgewichen werden. Das Gesetz sieht ausdrücklich nur eine Abweichung durch Tarifvertrag oder in einer [X.]etriebsvereinbarung vor, wenn ein Tarifvertrag dies zulässt oder eine tarifliche Regelung nicht besteht. Es entspricht aber allgemeiner Ansicht, dass auch einzelvertragliche Absprachen über eine anderweitige Vergütungsregelung zulässig sind (Fitting 29. Aufl. § 76a Rn. 32; [X.] 11. Aufl. § 76a Rn. 61; [X.]/[X.] 20. Aufl. [X.] § 76a Rn. 7; [X.]/[X.] 4. Aufl. [X.]d. 3 § 308 Rn. 193 jew. mwN).

Das umsatzsteuerpflichtige Mitglied einer Einigungsstelle hat nach § 76a Abs. 3 [X.] auch einen Anspruch auf Erstattung der auf die Vergütung entfallenden Umsatzsteuer ([X.] 18. September 2019 - 7 [X.] - Rn. 15 mwN). Einer Vereinbarung mit dem Arbeitgeber bedarf es hierüber nicht ([X.] 14. Februar 1996 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe). Die Umsatzsteuer ist keine eigenständige Honorarforderung, sondern Teil von ihr, die aufgrund umsatzsteuerrechtlicher [X.]estimmungen lediglich gesondert auszuweisen ist (§ 14 Abs. 4 Satz 1 Nr. 8 UStG).

2. Danach kann der Antragsteller keine über einen [X.]etrag von 5.950,00 [X.] hinausgehende Vergütung verlangen.

a) Zwischen den [X.]eteiligten steht außer Streit, dass dem Antragsteller dem Grunde nach ein Vergütungsanspruch zusteht. Er wurde durch den [X.]eschluss des [X.] vom 5. April 2016 zum Vorsitzenden der Einigungsstelle „über einen Sozialplan im Zusammenhang mit der [X.]etriebsänderung“ bei der Insolvenzschuldnerin bestellt und hat diese Aufgabe erfüllt.

b) Der Antragsteller hat jedoch nur einen Anspruch iHv. 5.950,00 [X.] erworben. Dabei kann offenbleiben, ob sich die Höhe der Vergütung schon aus einer Vereinbarung der [X.]eteiligten ergibt, oder ob der Antragsteller die Höhe des Vergütungsanspruchs nach § 315 Abs. 2 [X.]G[X.] durch Ausübung seines [X.]estimmungsrechts festgelegt hat.

aa) Der Antragsteller hat mit dem an den [X.]eteiligten zu 2. gerichteten Schreiben vom 8. Juni 2016 ein Angebot auf Abschluss einer Vereinbarung über eine Pauschalvergütung iHv. 5.000,00 [X.] für seine gesamte Tätigkeit als Vorsitzender der Einigungsstelle abgegeben. Dies ergibt die Auslegung der Erklärung. Der Antragsteller bezifferte nicht nur die Höhe seines [X.] mit 5.000,00 [X.] „[X.] MwSt. und Spesen“, sondern bat auch um Überweisung eines Vorschusses iHv. 3.000,00 [X.]. Daraus wird ersichtlich, dass es sich bei dem [X.]etrag von 5.000,00 [X.] nicht nur um die Forderung einer Vergütung für seine Tätigkeit bis zum 8. Juni 2016 handelte, sondern dass mit dem [X.]etrag die gesamte Tätigkeit des Antragstellers als Vorsitzender der Einigungsstelle abgegolten werden sollte. Mit E-Mail vom 7. Juli 2016 bekräftigte der Antragsteller gegenüber Rechtsanwalt F: „[X.]itte klären Sie bis Montag, den 11.07.2016 meine Honorarforderung.“

Ob der [X.]eteiligte zu 2. dieses Angebot angenommen hat, kann der Senat auf der Grundlage der Feststellungen des [X.]s nicht beurteilen. Indem Rechtsanwalt F in seiner E-Mail vom 7. Juli 2016 erklärt hat, er könne die Honorarforderung dem Grunde nach und - ausgehend von einem Stundensatz von 300,00 [X.] - auch der Höhe nach bestätigen, hat er das Angebot auf Vereinbarung eines Pauschalhonorars iHv. 5.000,00 [X.] angenommen. Die in Klammern gesetzte Aussage/Frage „ich gehe von einem Stundensatz von 300,00 [X.] aus?“ bezieht sich lediglich auf die Grundlage für die [X.]erechnung der Pauschalvergütung durch den Antragsteller und stellt die [X.]estätigung der Honorarforderung sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach nicht in Frage. Allerdings ergibt sich aus den Feststellungen des [X.]s nicht, inwiefern diese Erklärung des [X.] dem [X.]eteiligten zu 2. zuzurechnen ist. Zum Insolvenzverwalter bestellt ist allein der [X.]eteiligte zu 2. und nicht die Rechtsanwaltskanzlei (vgl. § 56 Abs. 1 Satz 1 [X.]; dazu [X.] 12. Januar 2016 - 1 [X.]vR 3102/13 - Rn. 42, [X.]E 141, 121). Eine [X.]evollmächtigung des [X.] durch den [X.]eteiligten zu 2. zum Abschluss einer Honorarvereinbarung mit dem Antragsteller ist nicht festgestellt.

bb) Diese Frage kann letztlich offenbleiben. Sofern zwischen den [X.]eteiligten keine Vereinbarung über eine Pauschalvergütung zustande gekommen sein sollte, hätte der Antragsteller mit seiner Rechnung vom 26. Juli 2016 von seinem Gestaltungsrecht bezüglich der [X.]estimmung der Höhe des Honorars nach § 76a Abs. 3 [X.] verbindlich Gebrauch gemacht. Für eine abweichende Vereinbarung über eine stundengenaue Abrechnung der Tätigkeit als Einigungsstellenvorsitzender, wie sie der Antragsteller mit seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 19. Oktober 2016 geltend gemacht hat, liegen keine Anhaltspunkte vor.

(1) Wird die Höhe der Vergütung des Einigungsstellenvorsitzenden nicht durch vertragliche Absprache mit dem Arbeitgeber geregelt, ist eine einseitige [X.]estimmung der Höhe der Vergütung durch den Vorsitzenden der Einigungsstelle gemäß §§ 315, 316 [X.]G[X.] nach billigem Ermessen und unter [X.]erücksichtigung der in § 76a Abs. 4 [X.] genannten Grundsätze vorzunehmen ([X.] 28. August 1996 - 7 [X.] - zu [X.]). Das Recht einer Vertragspartei, die Leistung nach § 315 [X.]G[X.] einseitig zu bestimmen, ist ein Gestaltungsrecht. Es wird nach § 315 Abs. 2 [X.]G[X.] durch eine rechtsgeschäftliche, empfangsbedürftige Erklärung gegenüber der anderen Vertragspartei ausgeübt. Die Gestaltungserklärung bedarf regelmäßig keiner Form, ist also auch durch schlüssiges Verhalten möglich. Allerdings muss die [X.]estimmung so eindeutig erfolgen, dass der Gegner ohne Nachforschung und [X.]erechnung weiß, was er schuldet ([X.]/Würdinger 8. Aufl. § 315 Rn. 35). Ist das Leistungsbestimmungsrecht einmal wirksam ausgeübt, so ist es verbraucht. Der [X.]estimmungsberechtigte kann es [X.] ausüben, weil er es sich „anders überlegt“ hat ([X.]/[X.] [2015] § 315 Rn. 285). Die Leistungsbestimmung konkretisiert den Leistungsinhalt endgültig, sie ist als Gestaltungserklärung für den [X.]estimmenden unwiderruflich ([X.] 12. Oktober 2011 - 10 [X.] - Rn. 40, [X.]E 139, 296; [X.] 19. Januar 2005 - [X.]/04 - zu II [X.] 2 der Gründe). Die Unwiderruflichkeit dient der Rechtssicherheit und dem Schutz der nicht bestimmungsberechtigten Vertragspartei, die sich auf die Verbindlichkeit der einmal getroffenen [X.]estimmung verlassen und ihr Verhalten darauf einrichten darf ([X.] 12. Oktober 2011 - 10 [X.] - aaO).

(2) Sollte eine Vereinbarung über ein Pauschalhonorar nicht zustande gekommen sein, hätte der Antragsteller mit seiner Rechnung vom 26. Juli 2016 sein Gestaltungsrecht ausgeübt. Die Ausübung dieses Gestaltungsrechts ist für den Antragsteller bindend.

(a) Der Antragsteller hat weder geltend gemacht noch sind sonst Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Parteien nach der am 26. Juli 2016 erfolgten Leistungsbestimmung iSd. § 315 Abs. 2 [X.]G[X.] eine davon abweichende Honorarhöhe vereinbart haben. Vielmehr hat der Antragsteller auch gerichtlich mit der Antragsschrift zunächst einen Honoraranspruch iHv. 5.000,00 [X.] geltend gemacht. Soweit er erstmals mit seinem Schriftsatz vom 19. Oktober 2016 einen höheren Anspruch beziffert hat, erfolgte dies ausweislich des ersten Satzes des Schriftsatzes „auf die gerichtliche Auflage zu Ziffer 3 des [X.]eschlusses vom 4. Oktober 2016“. Zum „[X.]eweis“ nimmt der Antragsteller lediglich auf die „E-Mail vom 26.07.2016 - [X.]age ASt 8 der Antragsschrift“ [X.]ezug. [X.]ei der [X.]age ASt 8 handelt es sich um die E-Mail des [X.] vom 7. Juli 2016. Unabhängig von der Frage, ob diese Erklärung dem [X.]eteiligten zu 2. zuzurechnen ist, handelt es sich inhaltlich nicht um das Angebot einer Abrechnung auf Stundenbasis, sondern um die Annahme des Angebots des Antragstellers auf Abschluss einer Pauschalhonorarvereinbarung.

(b) Die Leistungsbestimmung durch den Antragsteller ist auch verbindlich. Sie steht in Einklang mit den Vorgaben des § 76a Abs. 4 Satz 3 bis 5 [X.]. Insbesondere die Schwierigkeit der Streitigkeit und der erforderliche [X.]aufwand sind geeignet, eine Vergütung iHv. 5.000,00 [X.] zu rechtfertigen. Das [X.] hat einen [X.]aufwand des Antragstellers im Umfang von 26 Stunden und 45 Minuten angenommen. Diese Feststellung des [X.]s hat der [X.]eteiligte zu 2. nicht mit [X.] erheblichen Rügen angegriffen.

(3) Der Anspruch des Antragstellers umfasst zudem die auf die Vergütung von 5.000,00 [X.] zu entrichtende Umsatzsteuer von 19 % iHv. 950,00 [X.]. Zwischen den [X.]eteiligten steht nicht im Streit, dass der Antragsteller der Pflicht zur Abführung von Umsatzsteuer unterliegt.

II. Ohne Rechtsfehler hat das [X.] angenommen, dass der Vergütungsanspruch des Antragstellers als Altmasseverbindlichkeit nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.] zu berichtigen ist. Der Vergütungsanspruch des Vorsitzenden einer Einigungsstelle, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (weiter) tätig geworden ist und durch einen Spruch einen Sozialplan iSd. § 112 Abs. 1 Satz 2 [X.] beschlossen hat, stellt entgegen der Auffassung des [X.]eteiligten zu 2. auch dann eine Masseverbindlichkeit iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.] und keine Insolvenzforderung iSd. § 38 [X.] dar, wenn die Einigungsstelle bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch das Arbeitsgericht eingesetzt worden war und ihre Tätigkeit aufgenommen hatte.

1. Insolvenzforderungen sind zur [X.] der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete Forderungen des Gläubigers gegen den Schuldner (§ 38 [X.]). Der [X.]punkt der Entstehung der Forderung sowie deren Fälligkeit sind für diese Einordnung unmaßgeblich. Entscheidend ist, dass ihr Rechtsgrund zum [X.]punkt der Verfahrenseröffnung bereits gelegt war bzw. der den Anspruch begründende Tatbestand bereits vor der Insolvenzeröffnung vollständig verwirklicht und damit abgeschlossen war ([X.] 14. März 2019 - 6 [X.] - Rn. 13 mwN; [X.] 22. September 2011 - IX Z[X.] 121/11 - Rn. 3; [X.]/[X.] [X.] 15. Aufl. [X.]d. 1 § 38 Rn. 26). Masseverbindlichkeiten sind hingegen gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ua. solche Verbindlichkeiten, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Formulierung in Abgrenzung zu der Vorgängerregelung in § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO verdeutlichen, dass es auf die „[X.]egründung“ der Verbindlichkeit und nicht auf ihre möglicherweise später liegende „Entstehung“ ankommt (vgl. Amtliche [X.]egründung zum Regierungsentwurf einer Insolvenzordnung [X.]. 12/2443 S. 126). Nur dann, wenn der Insolvenzverwalter durch seine Handlung, die auch in einem Unterlassen liegen kann ([X.] 14. März 2019 - 6 [X.] - Rn. 14; 27. April 2006 - 6 [X.] - Rn. 17, [X.]E 118, 115; vgl. Amtliche [X.]egründung zum Regierungsentwurf einer Insolvenzordnung [X.]. 12/2443 S. 126), die Grundlage der Verbindlichkeit schafft, begründet er eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Masseverbindlichkeiten in diesem Sinne sind grundsätzlich nur dann anzuerkennen, wenn der Insolvenzverwalter mit dem Ziel handelt, der Masse etwas zuzuführen. Kennzeichen der Masseverbindlichkeit ist, dass die von der Masse aufzubringende Leistung das Äquivalent für die ihr zufließende Gegenleistung darstellt ([X.] 6. September 2018 - 6 [X.] - Rn. 18 mwN, [X.]E 163, 271; 25. Januar 2018 - 6 [X.] - Rn. 19, [X.]E 161, 368).

2. Danach handelt es sich bei der Vergütung des Antragstellers um eine Masseverbindlichkeit. Das Honorar des Vorsitzenden einer Einigungsstelle, die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Sozialplan beschlossen hat, stellt insgesamt eine Masseverbindlichkeit dar (ebenso Fitting 29. Aufl. § 76a Rn. 36; [X.]/[X.]. § 76a [X.] Rn. 36; [X.] 11. Aufl. § 76a Rn. 40; [X.]/[X.]/[X.] ArbGG 5. Aufl. Das Einigungsstellenverfahren Rn. 414).

a) Zwar war die Einigungsstelle noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Arbeitsgericht eingesetzt worden und hatte ihre Tätigkeit aufgenommen. Der Vergütungsanspruch des Antragstellers war damit aber noch nicht iSd. § 38 [X.] begründet. Denn der den Anspruch begründende Tatbestand für die Vergütung ist allein durch die Einsetzung und Aufnahme der Tätigkeit der Einigungsstelle vor der Insolvenzeröffnung noch nicht vollständig verwirklicht und damit abgeschlossen. Der gesetzliche Vergütungsanspruch des § 76a Abs. 3 [X.] knüpft nach der Rechtsprechung des Senats an die organschaftliche Stellung an ([X.] 24. April 1996 - 7 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe). Er setzt deshalb eine wirksame [X.]erufung in dieses Amt voraus ([X.] 19. August 1992 - 7 A[X.]R 58/91 - zu [X.] II 2 der Gründe). Das bedeutet aber nicht, dass der Vergütungsanspruch mit der wirksamen [X.]erufung in das Amt bereits vollständig entstanden ist. Mit dem Vergütungsanspruch wird nicht die [X.]ereitschaft zur Übernahme des Amtes, sondern die gesamte Tätigkeit als Vorsitzender der Einigungsstelle abgegolten. Dies ergibt sich schon aus § 76a Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 4 Satz 3 [X.], wonach bei der Festlegung der Höhe der Vergütung insbesondere der erforderliche [X.]aufwand, die Schwierigkeit der Streitigkeit sowie ein Verdienstausfall zu berücksichtigen sind. Insbesondere der erforderliche [X.]aufwand lässt sich erst nach der Durchführung der Einigungsstelle exakt feststellen (vgl. etwa [X.] 11. Aufl. § 76a Rn. 54). Die Tatbestandsvoraussetzungen des Vergütungsanspruchs sind daher erst mit Abschluss der Einigungsstelle vollständig erfüllt.

b) Der Anspruch auf Vergütung wurde durch die Verwaltung der Insolvenzmasse durch den [X.]eteiligten zu 2. iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.] begründet. Ihn traf eine Pflicht zur Mitwirkung an der Aufstellung des Sozialplans durch die Einigungsstelle. Wie auch § 123 [X.] zeigt, ändert die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers nichts an der Pflicht zur Aufstellung eines Sozialplans. Die [X.]ildung der Einigungsstelle ist ein organisatorischer Akt, der unerlässlich ist, um den Umfang der Masse im Insolvenzverfahren zu ermitteln. Insofern gilt nichts anderes als nach der Vorgängerregelung in § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO (vgl. dazu [X.] 27. März 1979 - 6 A[X.]R 39/76 - zu II 3 d der Gründe; 25. August 1983 - 6 A[X.]R 52/80 - zu [X.] 2 a der Gründe). Hierzu hatte das [X.]undesarbeitsgericht entschieden, dass der Konkursverwalter die Pflicht hat, alle organisatorischen Maßnahmen zu ergreifen und durchzuführen, die den Vorschriften der §§ 111 bis 113 [X.] dienen. Diese Pflicht trifft auch den Insolvenzverwalter. Er wird nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum Arbeitgeber im Sinne des [X.] ([X.]/[X.] 4. Aufl. [X.]d. 1 § 27 Rn. 38). Ohne seine Mitarbeit auf diesem Gebiet ist ein geordnetes Insolvenzverfahren nicht möglich, weil die Masse nicht abschließend festgestellt werden kann. Das gebietet es, die für die [X.]ildung der Einigungsstelle notwendigen Maßnahmen als Teil der Geschäftsführung des Insolvenzverwalters iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zu bewerten. [X.] sich der Insolvenzverwalter einer solchen Mitwirkung, so ist sein Unterlassen nach allgemein geltenden Grundsätzen einer Handlung iSd. genannten Norm gleichzustellen (vgl. zu § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO [X.] 27. März 1979 - 6 A[X.]R 39/76 - zu II 3 d aa der Gründe).

Durch die Aufstellung des Sozialplans fließen der Masse zwar keine neuen Mittel zu. Ein Zufluss von Vermögen zur Insolvenzmasse ist jedoch nicht zwingende Voraussetzung für die Annahme einer Masseverbindlichkeit iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.] (vgl. zum Abschluss eines Abfindungsvergleichs durch den Insolvenzverwalter [X.] 14. März 2019 - 6 [X.] - Rn. 15). Unabhängig davon kommt der Insolvenzmasse die Leistung des Einigungsstellenvorsitzenden zugute. Sein Honoraranspruch ist das Äquivalent für diese Leistung.

c) Der Vergütungsanspruch des Antragstellers ist auch nicht insoweit eine Insolvenzforderung iSd. § 38 [X.], als er die Tätigkeit des Antragstellers vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgelten soll. Unabhängig von der Frage, ob der Anwendungsbereich des § 105 [X.] überhaupt eröffnet ist, handelt es sich bei der Tätigkeit eines Einigungsstellenvorsitzenden nicht um eine teilbare Leistung iSd. Norm ([X.]/[X.]ottor NZI 2018, 830, 832). Das Verfahren über die Aufstellung eines Sozialplans durch die Einigungsstelle nach § 112 Abs. 4 und Abs. 5 [X.] ist einheitlicher Natur und lässt sich nicht in verschiedene sachliche oder zeitliche Abschnitte aufteilen. Ein Einigungsstellenvorsitzender erhält seine Vergütung in der Regel für das Einigungsstellenverfahren insgesamt (vgl. [X.] 9. Dezember 2009 - 7 A[X.]R 90/07 - Rn. 24, [X.]E 132, 333). [X.]ei einem solchen einheitlichen Verfahren entscheidet der [X.]punkt seines Abschlusses über die Frage, ob die Verfahrenskosten Masseverbindlichkeiten iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.] darstellen (vgl. zu Rechtsanwaltsgebühren im [X.]eschlussverfahren [X.] 17. August 2005 - 7 A[X.]R 56/04 - zu [X.] [X.] 1 der Gründe, [X.]E 115, 332).

d) Dem Vergütungsanspruch des Antragstellers stehen entgegen der Ansicht des [X.]eteiligten zu 2. auch nicht die Grundsätze des § 123 Abs. 2 [X.] entgegen. Die Verbindlichkeiten aus einem nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgestellten Sozialplan sind gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 [X.] Masseverbindlichkeiten. Zu Unrecht meint der [X.]eteiligte zu 2., bei Masseunzulänglichkeit entfielen alle Ansprüche aus einem solchen Sozialplan. Es entfällt lediglich die [X.] (vgl. [X.]/[X.] 20. Aufl. [X.] Rn. 16a). Zudem verkennt der [X.]eteiligte zu 2., dass § 123 [X.] allein Sozialplanansprüche der Arbeitnehmer betrifft. Diese dienen dem Ausgleich oder der Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge der geplanten [X.]etriebsänderung entstehen (§ 112 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Der Anspruch nach § 76a Abs. 3 [X.] dient dagegen der Vergütung der Tätigkeit als Vorsitzender oder externer [X.]eisitzer einer Einigungsstelle. Die beiden Ansprüche sind mithin nicht vergleichbar und unterliegen unterschiedlichen Grundsätzen.

e) Zutreffend macht der Antragsteller seinen Honoraranspruch als Altmasseverbindlichkeit geltend. Die Voraussetzungen für den Anspruch lagen mit Abschluss der Einigungsstelle nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und vor der Anzeige der Masseunzulänglichkeit iSd. § 208 [X.] durch den [X.]eteiligten zu 2. vor. Es handelt sich damit um eine sog. Altmasseverbindlichkeit, die nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.] zu berichtigen ist.

[X.]. Da dem Antragsteller nur ein Vergütungsanspruch iHv. 5.950,00 [X.] zusteht, hat er einen Anspruch auf Rechtsverfolgungskosten nur iHv. 1.212,37 [X.] erworben.

1. Der Antragsteller hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Rechtsverfolgungskosten als Verzugsschaden aus § 280 Abs. 1 und Abs. 2, § 286 Abs. 1 und Abs. 3, § 249 Abs. 1 [X.]G[X.].

a) Nach der Rechtsprechung des Senats können unternehmensfremde [X.]er vom Arbeitgeber die Erstattung der Kosten verlangen, die bei der gerichtlichen Durchsetzung des ihnen nach § 76a Abs. 3 [X.] zustehenden [X.] anfallen (sog. [X.]). Die [X.] zählen zwar nicht zu den vom Arbeitgeber nach § 76a Abs. 1 [X.] zu tragenden Kosten der Einigungsstelle, können aber ein nach § 286 Abs. 1 [X.]G[X.] zu ersetzender Verzugsschaden sein. § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG schränkt insoweit den materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch nicht ein. Die Anwaltskosten für die gerichtliche Durchsetzung des [X.] können auch dann zu ersetzen sein, wenn das [X.] ein Rechtsanwalt ist und das [X.]eschlussverfahren selbst führt ([X.] 27. Juli 1994 - 7 A[X.]R 10/93 - zu [X.] II der Gründe, [X.]E 77, 273).

b) Die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch nach § 286 Abs. 1 [X.]G[X.] sind erfüllt. Der [X.]eteiligte zu 2. war bei Eingang des Antrags bei Gericht mit der Erfüllung des geschuldeten [X.] in Verzug.

aa) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt nach § 286 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 [X.]G[X.] spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet. Die Rechnung des Antragstellers vom 26. Juli 2016 ging dem [X.]eteiligten zu 2. spätestens am 5. August 2016 zu. Mit Schreiben von diesem Tag lehnte der [X.]eteiligte zu 2. eine Zahlung auf die Rechnung ab. [X.]ei Eingang der Antragsschrift beim Arbeitsgericht am 12. September 2016 war die 30-tägige Frist mithin bereits abgelaufen.

bb) § 286 Abs. 4 [X.]G[X.] steht dem nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob ein unverschuldeter Tatsachenirrtum oder ein unverschuldeter Rechtsirrtum vorliegt (vgl. zur Vorgängerregelung in § 285 [X.]G[X.] in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung [X.] 27. Juli 1994 - 7 A[X.]R 10/93 - zu [X.] II 2 c bb der Gründe mwN, [X.]E 77, 273). Der [X.]eteiligte zu 2. unterlag keinem unverschuldeten Rechtsirrtum. Die Sorgfaltspflichten des Schuldners gehen zwar nicht so weit, dass er erst dann entlastet ist, wenn bei einer ex ante-[X.]etrachtung eine ihm ungünstige Entscheidung der Streitfrage undenkbar erschien. [X.]ei einer ungeklärten Rechtslage entfällt ein Verschulden aber nicht schon dann, wenn sich der Schuldner auf eine ihm günstige Ansicht im Schrifttum berufen kann. Der Ausschluss des [X.] wegen unverschuldeten [X.] ist an strenge Voraussetzungen geknüpft. Grundsätzlich erfordert der Geltungsanspruch des Rechts, dass der Schuldner das Risiko eines [X.] selbst trägt und nicht dem Gläubiger zuschieben kann ([X.] 27. Juli 1994 - 7 A[X.]R 10/93 - aaO). Im vorliegenden Fall durfte der [X.]eteiligte zu 2. bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht darauf vertrauen, dass die Gerichte seine Auffassung teilen, dem Antragsteller stehe der geltend gemachte Honoraranspruch nicht als Masseforderung zu.

2. Die geltend gemachten Anwaltskosten waren nur teilweise erforderlich. Die Erforderlichkeit dieser Kosten kann zwar nicht deshalb verneint werden, weil der Antragsteller selbst Rechtsanwalt ist. Dem Geschädigten ist es in der Regel nicht zuzumuten, seine besonderen beruflichen Fähigkeiten in den Dienst des Schädigers zu stellen (vgl. [X.] 27. Juli 1994 - 7 A[X.]R 10/93 - zu [X.] II 2 d bb der Gründe mwN, [X.]E 77, 273). Die Anwaltskosten waren jedoch nur in dem Umfang erforderlich, wie sie durch eine berechtigte Forderung ausgelöst wurden.

a) Dem Antragsteller stand nur ein Vergütungsanspruch iHv. 5.950,00 [X.] zu. Soweit der Antragsteller zunächst mit seinem Antrag auch einen Anspruch auf Erstattung von 120,00 [X.] netto für „[X.], Telefon, Kopien“ geltend gemacht hatte, war der Antrag unschlüssig. Die Voraussetzungen für einen entsprechenden Kostenerstattungsanspruch iSd. § 76a Abs. 1 [X.] hatte der Antragsteller nicht dargelegt. Seit der Antragsänderung vom 19. Oktober 2016 hat er den Antrag auf Kostenerstattung auch nicht mehr geltend gemacht.

b) Hätte der Antragsteller als Rechtsanwalt lediglich den ihm zustehenden [X.]etrag iHv. 5.950,00 [X.] gerichtlich geltend gemacht, hätte dies nur Rechtsanwaltsgebühren iHv. 1.212,37 [X.] ausgelöst. Die Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 der [X.]. 1 zu § 2 Abs. 2 [X.] hätte dann 460,20 [X.], die Terminsgebühr für die Wahrnehmung des Gütetermins am 4. Oktober 2016 hätte nach Nr. 3104 der [X.]. 1 zu § 2 Abs. 2 [X.] 424,80 [X.] betragen. Einschließlich einer Pauschale für Entgelte für Post und Telekommunikation nach Nr. 7002 der [X.]. 1 zu § 2 Abs. 2 [X.] iHv. 20,00 [X.], unstreitiger Fahrtkosten iHv. 88,80 [X.] sowie des Tage- und Abwesenheitsgeldes (Nr. 7005 der [X.]. 1 zu § 2 Abs. 2 [X.]) iHv. 25,00 [X.] ergibt sich ein Nettobetrag iHv. 1.018,80 [X.], mithin einschließlich der Umsatzsteuer ein [X.] iHv. 1.212,37 [X.] brutto.

c) Auch bei diesen Rechtsverfolgungskosten handelt es sich um eine Altmasseverbindlichkeit iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.], da sie vor der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet wurde.