Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.04.2012, Az. IX ZR 149/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

IX ZR 149/11

Verkündet am:

26. April 2012

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 96 Abs. 1 Nr. 1
Der Insolvenzgläubiger, der gegen eine Forderung der Masse aufrechnet, hat [X.] und zu beweisen, dass die Aufrechnungslage schon im Zeitpunkt der Insol-venzeröffnung bestand.
[X.], Urteil vom 26. April 2012 -
IX ZR 149/11 -
[X.]

Hanseatisches Oberlandesgericht

Hamburg

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-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat
auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2012
durch [X.] [X.], den
Rich-ter Villl, die Richterin [X.], die Richter Dr.
Fischer und Dr. Pape

für Recht erkannt:

Auf die Revision
des
[X.] wird
das Urteil des 14.
Zivilsenats des [X.] vom 1. März 2011 im Kostenpunkt und insoweit
aufgehoben, als
zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung -
auch über die Kosten des Revisionsverfah-rens
-
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 3. Juli
2008
eröffneten Insolvenzver-fahren über das Vermögen R.

assekuranz KG
(nachfolgend: Schuldnerin), welche für die beklagte [X.].

Die Vermittlungstätigkeit
für
die beklagte Versicherung wurde
zunächst von der 2002 gegründeten
R.

assekuranzmakler KG
aufgrund ei-ner Courtagezusage
und Inkassovereinbarung vom 21. November 2002 ausge-1
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übt.
Nach
Ausscheiden der
Kommanditisten wurde das Unternehmen von dem persönlich haftenden Gesellschafter
E.

in der Rechtsform eines eingetra-genen Kaufmanns
fortgeführt, über dessen Vermögen am 27. Juni 2008 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.
Von diesem übernahm die am 27.
April 2006 gegründete und am 28. Juli 2006 in das Handelsregister eingetragene Schuldnerin die Vermittlungstätigkeit für
die
[X.].

Am 23. Oktober
2006 gab der persönlich haftende Gesellschafter für sich persönlich und für die Schuldnerin ein notarielles Schuldanerkenntnis
aus der Courtagezusage vom 21. November 2002 über einen Betrag in Höhe von 65.506,92

näher
bezeichne-ter
Vertreterkonten herrühren sollte.
Zur Rückführung dieses Betrages verrech-nete die [X.] beginnend ab Juli 2007 Provisionen in Höhe von insgesamt 42.270,57

Schuldnerin gutgeschrieben hatte, gegen den aner-kannten Betrag.

Der Kläger hält die Verrechnung
für insolvenzrechtlich unwirksam. Mit der Klage hat er die [X.] zur Auszahlung der von der Schuldnerin verdien-ten Provisionen in Höhe von 42.270,57

und vorgerichtlicher
Kosten in Höhe von 604,40

in Anspruch genommen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] ist bis auf einen Betrag von 458,00

Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren
in vollem Umfang
weiter.

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4

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Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, so-weit nicht das
Berufungsgericht die [X.]
zur Zahlung eines Betrages von 458,00

verurteilt hat. Dies ist, weil die [X.] im Verhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil auszusprechen, das inhaltlich auf einer Sachprüfung beruht (vgl. [X.], Urteil vom 4.
April 1962 -
V
ZR 110/60, [X.]Z 37, 79, 81).

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Zwar sei
aufgrund der Entschei-dung des [X.]s rechtskräftig festgestellt, dass der Schuldnerin eine For-derung in Höhe von 42.270,57

, die Klage sei
aber
nur in Höhe eines Betrages von 458,00

. Im Übrigen sei die Provisionsforderung der Schuldnerin durch Aufrechnung gegen den am 23.
Oktober 2006 wirksam aner-kannten Betrag von 65.506,92

Höhe von 458,00

des §
96 Abs.
1 Nr.
1 [X.]
ein, weil es sich um eine erst nach Verfahrenseröff-nung entstandene Abschlussprovision handele. Hinsichtlich weiterer Provisions-forderungen in Höhe von 3.402,97

das
nicht erkennbar. Dies gehe zu Las-ten des [X.], weil dieser trotz
eines
Hinweises entsprechende Darlegungen schuldig geblieben sei.
Die [X.] habe nur darlegen müssen, dass zum Zeitpunkt der Aufrechnung eine Aufrechnungslage bestanden habe.

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Die Aufrechnung sei nicht nach §
96 Abs.
1 Nr.
3 [X.] ausgeschlossen. Das Schuldanerkenntnis von 23.
Oktober 2006 sei nicht anfechtbar. Zwar stelle die Übernahme einer Schuld ohne eine bestehende Verpflichtung eine unent-geltliche Leistung dar. Hier sei jedoch aufgrund des Vortrags der [X.]n da-von auszugehen, dass gegen die Schuldnerin ein [X.] in der anerkannten Höhe bestanden haben könnte. Bei einem [X.] von über 1
Mio.

Schuldnerin Inkassoeinnahmen in der anerkannten Höhe nicht abgerechnet habe. Der Vortrag, die [X.] seien nicht von der Schuldnerin, sondern vor deren Gründung von dem Einzelkaufmann E.

vereinnahmt worden, sei unsubstantiiert. Der Kläger sei verpflichtet, im Einzelnen darzulegen, wer
auf Seiten der Vertragspartner der [X.]n
welche [X.] wann einge-zogen habe. Eine sekundäre Darlegungslast der [X.]n
bestehe nicht. Eine Vernehmung des Zeugen E.

zu der Behauptung, die Schuldnerin habe kein Inkasso für die [X.] betrieben, komme nicht in Betracht, weil sie auf eine Ausforschung hinauslaufe.

II.

Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht, soweit es von der
Beweislast des Insolvenzverwalters für den Ausschluss der Aufrechnung nach §
96
Abs.
1
Nr.
1
[X.] ausgeht
und deshalb die Klage in Höhe von 3.402,97

abgewiesen hat. Die Auffassung,
der Kläger hätte darlegen müssen, dass es
sich insoweit um Abschlussprovisionen gehandelt habe, die erst nach Verfah-renseröffnung entstanden seien, geht fehl.
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a) Gemäß §
96 Abs.
1 Nr.
1 [X.] ist die Aufrechnung unzulässig, wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Masse schuldig geworden ist.
Beruft sich ein Insolvenzgläubiger, der zu-gleich Schuldner der Masse ist, darauf, gegen
deren Anspruch aufrechnen zu können, muss er darlegen und beweisen, dass die Forderung der [X.] schon vor Verfahrenseröffnung entstanden ist.

aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der
Provisionsanspruch des [X.] erst entsteht, sobald das Ge-schäft ausgeführt ist. Bis zu diesem Zeitpunkt liegt keine erfüllbare
Forderung vor, gegen die aufgerechnet werden kann (§
387 BGB, vgl. [X.], Urteil vom 29.
Juni 2004 -
IX
ZR 195/03, [X.]Z 159, 388, 394
f). Hieraus folgt, dass gegen eine Abschlussprovision
erst aufgerechnet werden kann, wenn das vermittelte Geschäft mit der Versicherung abgeschlossen ist. Gegen Folgeprovisionen
kann
dagegen aufgerechnet werden, wenn der vermittelte [X.] bereits abgeschlossen ist
und keine weiteren Rechtshandlungen erforderlich sind, um die Provision zu verdienen.

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat nicht der Insol-venzverwalter, sondern der aufrechnende Schuldner der Masse darzulegen und zu beweisen, dass die Aufrechnungslage schon vor Verfahrenseröffnung ent-standen ist. Das hat der [X.] zu §
7 Abs.
5 [X.] entschieden
([X.], Urteil vom 27.
Februar 1997 -
IX
ZR 79/96, [X.]Z 135, 30, 38
f).
Die [X.] mit Wirkung in der Insolvenz sei
nach
diesen Vorschriften
von [X.] nur zulässig, wenn die Aufrechnungslage im Zeitpunkt der Verfahrenseröff-nung bestehe; allein die in diesem Zeitpunkt bestehende Aufrechnungsbefugnis sei
eine gesicherte Rechtsstellung, die der Gläubiger durch die Verfahrenser-öffnung nicht verliere, auf die er vielmehr vertrauen dürfe. Deshalb gehöre
der Zeitpunkt des Bestehens einer Aufrechnungslage zu den Voraussetzungen je-10
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-
der insolvenzrechtlichen Aufrechnungswirkung. Sie sei
von demjenigen zu [X.], der in der Insolvenz aufrechnen wolle. Demgegenüber obliege
es dem Insolvenzverwalter nur, den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung darzutun und notfalls zu beweisen.

Diese Grundsätze sind
auf §
96 Abs.
1 Nr.
1 [X.], dessen Inhalt dem des §
55 Abs.
1 Nr.
1 KO entspricht,
zu übertragen (vgl. Jaeger/Windel, [X.], §
96 Rn.
11; [X.] in Kübler/Prütting/[X.], [X.], 2004, §
96 Rn.
61; Münch-Komm-[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
96 Rn.
5; [X.]/[X.],
[X.], 13.
Aufl., §
96 Rn.
71; [X.] in [X.]/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8.
Aufl., §
10
Rn.
41
ff).
Die Aufrechnung ist in den Fällen des §
96 Abs.
1 Nr.
1 und 2 [X.] grundsätzlich nur zulässig, wenn die Aufrechnungslage im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung schon bestand. Wer aufrechnen will, hat deshalb, wenn der Zeitpunkt
der Verfahrenseröffnung nicht im Streit steht,
das frühere Bestehen der Aufrechnungslage zu beweisen.

cc) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger hätte hinsichtlich der Forderungen in Höhe von 3.402,97

l-ge-
oder Abschlussprovisionen handelte, steht damit in Widerspruch. Entspre-chender Vortrag hierzu oblag
der [X.]n.

2.
Keinen Bestand kann
die Entscheidung des
Berufungsgerichts
auch insoweit
haben, als es
die
Aufrechnung mit der anerkannten Forderung gegen die [X.] nicht an
§
96 Abs.
1 Nr.
3 [X.] hat scheitern lassen. Das Berufungsgericht hat überspannte Anforderungen an die Darlegungen des Insolvenzverwalters zur Anfechtbarkeit nach §
134 Abs.
1 [X.] gestellt und [X.] eine nach dem Sachvortrag
gebotene Beweisaufnahme nicht durchgeführt.
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a) Nach §
96 Abs.
1 Nr.
3 [X.] ist die Aufrechnung unzulässig, wenn der Insolvenzgläubiger diese Möglichkeit durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat.
Zu dieser Vorschrift ist anerkannt, dass die gläubigerbenachteili-gende Wirkung, die mit der Herstellung einer Aufrechnungslage eintritt, [X.] angefochten werden kann ([X.], Urteil vom 2.
Juni 2005 -
IX
ZR 263/03, [X.], 1521, 1523 mwN; vom 11.
Dezember 2008 -
IX
ZR 195/07, [X.]Z 179, 137 Rn.
12). Als Rechtshandlung kann an jedes Geschäft [X.] werden, das zum anfechtbaren Erwerb einer Gläubiger-
oder Schuldner-stellung führt (vgl. HK-[X.]/[X.], 6.
Aufl.,
§
96 Rn.
32; [X.]/[X.], aaO §
96 Rn.
47). Es kommen alle Anfechtungstatbestände in Betracht, auch die Anfechtung unentgeltlicher Leistungen nach §
134 [X.]
([X.], Urteil vom 11.
Dezember 2008, aaO Rn.
12; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO §
96 Rn.
29). Die Erlangung der Aufrechnungsmöglichkeit durch eine anfechtbare Rechtshandlung wird genauso beurteilt, wie wenn das Insolvenzverfahren im Zeitpunkt des Erwerbs der Forderung bereits eröffnet gewesen wäre ([X.], Ur-teil vom 28.
September 2006 -
IX
ZR 136/05, [X.]Z 169, 158 Rn.
13). Der [X.] kann sich unmittelbar auf die Unwirksamkeit der Aufrechnung nach §
96 Abs.
1 Nr.
3 [X.]
berufen (BT-Drucks. 12/2443, S.
141
zu §
108 RegE [X.];
[X.], Urteil vom 29.
Juni 2004 -
IX
ZR 195/03,
[X.]Z 159, 388, 393; vom 28.
September 2006, aaO
Rn.
11;
[X.]/[X.], aaO §
96 Rn.
46;
Huber, Z[X.] 2009, 566, 570). Anders als nach §
55 Satz
1 Nr.
3 KO kommt es für die Anwendung des §
96 Abs.
1 Nr.
3 [X.]
auch nicht mehr darauf an, in welcher zeitlichen Reihenfolge die gegenseitigen Forderungen entstanden sind (BT-Drucks. 12/2443 aaO; [X.], Urteil vom 29.
Juni 2004, aaO; HK-[X.]/[X.], aaO §
96 Rn.
36; [X.], aaO §
96 Rn.
43).

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b) Von
diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht bei seiner Entschei-dung ausgegangen.
Es hat -
entgegen der
Auffassung der Revision
-
auch
an-genommen, dass die Schuldnerin, die nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts die Geschäftsbeziehungen
des
Einzelunternehmens
zu
der [X.]n fortgesetzt
hatte, auch Ansprüche der [X.]n aus der Nichtabführung von [X.] begründet haben könnte. Hierfür spricht bereits der Umstand, dass sie durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter anerkannt hat, der [X.]n hieraus mehr als 65.000

Das Berufungsgericht
hat jedoch verkannt, dass für die Darlegung der
Voraussetzungen der
Schen-kungsanfechtung
des vom persönlich haftenden Gesellschafter der Schuldnerin am 23.
Oktober 2006 abgegebenen notariellen Schuldanerkenntnisses
dessen Behauptung
ausreichte, die Schuldnerin sei nicht mit dem Inkasso von Prä-mienzahlungen befasst gewesen.
Einer weiteren Substantiierung in Form der Darstellung der [X.] bedurfte es dazu nicht. Die [X.] hat jegli-che Darlegung unterlassen, aus der geschlossen werden könnte, dass die Schuldnerin tatsächlich von ihr vereinnahmte [X.] nicht abgerechnet hat. Um die Unentgeltlichkeit des Anerkenntnisses darzulegen
reicht
es
deshalb aus, dass der Kläger behauptet hat, die Schuldnerin habe kein Inkasso für die [X.] betrieben.

Ob die nicht abgerechneten [X.] von der ursprünglich
für die [X.]
tätig
gewordenen Kommanditgesellschaft
oder dem Einzelkaufmann E.

vereinnahmt worden waren, hatte für die Frage der Anfechtbarkeit des von der Schuldnerin abgegebenen Anerkenntnisses keine Bedeutung. Die Schuldnerin war weder Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Kommanditge-sellschaft
noch des [X.], so dass sie für deren Verbindlichkeiten nicht haftete. Im Hinblick auf die Darlegungs-
und Beweislast des [X.] für das Vorliegen der Voraussetzungen des §
96 Abs.
1 Nr.
3
[X.]
ge-17
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-

10

-
nügte es vorzutragen, dass der persönlich haftende Gesellschafter das Aner-kenntnis ohne jede zugrunde liegende Verpflichtung der Schuldnerin [X.] hatte. Der Vortrag des [X.]
hierzu
war keineswegs unsubstantiiert. Das Angebot, den Zeugen E.

zu dieser Behauptung zu vernehmen, war auch nicht auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet.

III.

Das angefochtene Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als rich-tig (§
561 ZPO).

1. Zwar kann die nachträgliche Bestellung einer Sicherheit für eine eige-ne, entgeltlich begründete Verbindlichkeit nicht als unentgeltliche Leistung an-gefochten werden
([X.], Urteil vom 18.
März 2010 -
IX
ZR 57/09, Z[X.] 2010, 807 Rn.
10 mwN).
Damit ist die Anfechtung nach §
134 Abs.
1 [X.] auch aus-geschlossen, wenn es um ein die bestehende Forderung verstärkendes Aner-kenntnis geht ([X.], Urteil vom 18.
März 2010, aaO Rn.
11; HK-[X.]/Kreft, aaO §
134 Rn.
11; [X.] in Kübler/Prütting/[X.], [X.], 2010,
§
134 Rn.
78, §
147 [X.]
I Rn.
44, jeweils mwN).
§
96 Abs.
1 Nr.
3 [X.] in Verbindung mit §
134 Abs.
1 [X.] käme
nicht in Betracht, wenn die Schuldnerin das Anerkenntnis zur Verstärkung des gegen sie selbst bestehenden Anspruches abgegeben hätte.

2. Die
nachträgliche Besicherung einer
fremden Forderung durch die Schuldnerin unterfällt dagegen
§
134 Abs.
1 [X.], wenn der [X.] keine ausgleichende Gegenleistung an den Schuldner oder einen [X.] erbringt (vgl. [X.], Urteil vom 1.
Juni 2006 -
IX
ZR 159/04, Z[X.] 2006, 771 Rn.
10
ff; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO §
134 Rn.
33;
[X.], aaO
§
134 19
20
21
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11

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Rn.
61; §
147 [X.]
I Rn.
45; [X.], 1, 4
ff).
Als Gegenleistung, die zur Annahme der Entgeltlichkeit führt, wäre auch das Stehenlassen eines sonst durchsetzbaren Rückforderungsanspruchs gegen einen [X.] nicht ausrei-chend, weil das bloße Unterlassen der Rückforderung keine Zuführung neuen Vermögens bedeutet (vgl. [X.], Urteil vom 29.
November 2007 -
IX
ZR 30/07, [X.]Z 174, 297Rn.
41; vom 7.
Mai 2009 -
IX
ZR 71/08, Z[X.] 2009, 1056 Rn.
12, jeweils mwN).
Ob der Sicherungsgeber mit der Gewährung der Dritt-sicherheit ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt, ist
nicht erheblich. Die Besicherung einer fremden Forderung ist
auch bei Bestehen eines Eigen-interesses
nicht entgeltlich
([X.], Urteil vom 1.
Juni 2006, aaO Rn.
13 mwN).

3. Vorliegend ist offen, ob die Schuldnerin das Anerkenntnis im Hinblick auf einen
gegen sie gerichteten Anspruch aus der fehlenden Abrechnung von [X.] abgegeben hat
oder ob sich die entsprechenden Forderungen gegen den persönlich haftenden Gesellschafter E.

oder die ursprüngliche Kommanditgesellschaft
richteten und sie
dem Anerkenntnis nur beigetreten ist. Eine Entscheidung auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann deshalb nicht getroffen werden.

IV.

Das Berufungsurteil ist
danach aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO), soweit es die Berufung des [X.] auch bezüglich der über den Betrag von 458

hinausgehenden Forderung zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung

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kann der Senat nicht treffen, weil die Sache auf der Grundlage der Feststellun-gen des Berufungsgerichts nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO).

[X.]
Vill
[X.]

Fischer
Pape

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.07.2010 -
319 O 23/10 -

O[X.], Entscheidung vom 01.03.2011 -
14 [X.] -