Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.10.2004, Az. I ZR 59/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 28. Oktober 2004 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Nur bei [X.]

UWG §§ 3, 5 Abs. 1 UWG a.F. § 3 Satz 1

Die Werbeaussage "[X.], die Sportwette mit festen Quoten, nur bei [X.]" erweckt auch bei denjenigen Adressaten der Werbung, die kein spezielles [X.] des Begriffs "[X.]" besitzen, den Eindruck, daß der [X.]block der einzige Anbieter solcher Wetten sei.

[X.], Urt. v. 28. Oktober 2004 - [X.] - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 28. Oktober 2004 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] und Dr. Schaffert für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 29. Zivilsenats des [X.] vom 20. Dezember 2001 aufgehoben.
Die Berufung des [X.] gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des [X.] vom 4. Mai 2001 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel werden dem [X.] auferlegt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, ein in der [X.] im Jahr 1990 gegründetes Unternehmen mit Sitz in [X.] , bietet Sportwetten an, für die sie bundesweit wirbt. Sie stützt sich hierbei auf einen Bescheid des Magistrats der Stadt [X.] (Gewerbeamt) vom 14. September 1990, mit dem ihr die Gewerbeerlaubnis für den "Abschluß von Sportwetten - Buchmacher" erteilt worden ist. Bemühungen der [X.] 3 - hörden, der Klägerin das Geschäft mit Sportwetten zu untersagen, sind erfolg-los geblieben, weil die Verwaltungsgerichte davon ausgegangen sind, daß die Gewerbeerlaubnis vom 14. September 1990 trotz des Außerkrafttretens des Gewerberechts der [X.] und auch ungeachtet der gesetzlichen Neuregelung durch das [X.] Lotteriegesetz im Jahre 1994 weiterhin wirksam sei. [X.] wegen des Verdachts der Veranstaltung eines ungenehmigten Glücks-spiels durchgeführte Ermittlungsverfahren sind eingestellt worden.
Der beklagte [X.]veranstaltet seit 1999 durch die [X.], eine staatliche Einrichtung ohne eigene Rechtspersönlich-keit im Geschäftsbereich des [X.], als Mitglied des [X.] (im weiteren: [X.]block) ebenfalls Sportwetten. Er ist Inhaber der aufgrund Anmeldung vom 7. August 1998 am 6. November 1998 beim [X.] eingetragenen Wort-/Bildmarke mit dem Wortbestandteil "[X.] DIE SPORTWETTE" sowie der am 27. März 2000 eingetragenen Wortmarke "[X.]". Er bietet unter der auch von den anderen dem [X.]block angehörenden Unternehmen genutzten Bezeichnung "[X.] Die Sportwette" in [X.]Sportwetten zu festen Gewinnquoten an. Diese Art von Wetten hat in [X.] und Skandinavien, wo sie als "[X.]" bezeichnet werden, eine lange Tradition. Seit 1990 wird sie zunehmend auch in der [X.] angeboten. Bei der 1999 erfolgten Änderung des Rennwett- und Lotterierechts haben der Bundesgesetzgeber und mehrere Landesgesetzgeber den Begriff "[X.]" als Synonym für Sportwetten mit fe-sten Gewinnquoten verwendet.
Im Februar 2000 warb der Beklagte für die von ihm angebotenen Sport-wetten im Fernsehen mit dem Slogan "[X.], die Sportwette mit festen Quoten, nur bei [X.]". - 4 -
Die Klägerin hat diese Werbung als irreführend beanstandet. Der [X.] spiegele mit ihr wahrheitswidrig vor, daß Sportwetten mit festen Gewinnquo-ten allein von den [X.] angeboten würden. Bei dem Begriff "[X.]" handele es sich zudem ausweislich der Begründungen des Bundes-gesetzgebers und der Landesgesetzgeber für die Änderung des Rennwett- und Lotterierechts um ein für Sportwetten allgemein gebräuchliches Synonym.
Die Klägerin nimmt den [X.] auf Unterlassung des beanstandeten Werbeslogans, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat geltend gemacht, mit der beanstandeten Werbung werde lediglich behauptet, daß die unter der [X.] bekannten Marke "[X.]" angebotenen Wetten nur von den staatli-chen Lotterieunternehmen veranstaltet würden. Der verständige und durch-schnittlich informierte Verbraucher wisse, daß Sportwetten mit festen [X.] nicht nur von den staatlichen Lotterieunternehmen, sondern auch von anderen Unternehmen angeboten würden. Die Verwendung des Begriffs in dem am 1. April 2000 in [X.] getretenen Gesetz zur Änderung des Rennwett- und Lotteriegesetzes sei insoweit nicht aussagekräftig.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben.

Mit der Berufung hat der Beklagte des weiteren geltend gemacht, daß die Klägerin über keine, zumindest aber über keine für B.

geltende Genehmi- gung für die Veranstaltung von Sportwetten verfüge.
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. - 5 -
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre [X.] weiter. Der Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat die Klägerin als aus § 3 UWG a.F. aktivlegi-timiert angesehen, aber gemeint, diese habe den ihr obliegenden Nachweis für die behauptete Irreführung nicht erbracht. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Umstand, daß die Klägerin von ihrem Geschäftssitz in [X.] aus tätig werde und die Tätigkeit des [X.] sich auf [X.]beschränke, stehe der Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses nicht entgegen, weil die beanstandete Werbung des [X.] bundesweit ausgestrahlt und damit nicht nur für dessen Wettangebot, sondern auch für die Leistungen der weiteren im [X.]block zusammengeschlossenen Länder geworben worden sei. Ungeachtet des vom [X.] bestätigten gesetzlichen Monopols des [X.] für das Veranstalten von Sportwetten in [X.]könne im übrigen je- [X.] mit der Klägerin entsprechende [X.] schriftlich, telefonisch oder per Telefax abschließen. Die Klägerin wäre zwar dann nicht aktivlegiti-miert, wenn ihr Verhalten den Straftatbestand des unerlaubten Veranstaltens von Glücksspielen erfüllte. Sie könne sich insoweit jedoch auf die ihr erteilte und von den Verwaltungsgerichten auch weiterhin als ausreichende Grundlage für ihre Tätigkeit angesehene Gewerbeerlaubnis stützen.
Die Klägerin habe aber nicht nachgewiesen, daß ein relevanter Teil der zumindest als potentielle Teilnehmer derartiger Sportwetten in Betracht [X.] - menden Personen die Werbeaussage dahin verstehe, daß Sportwetten mit fe-sten Quoten nur von den [X.] angeboten würden.
Verstehe der Verkehr Œ wie die Mitglieder des Senats - den Begriff "[X.]" nicht als Synonym für Sportwetten mit festen Quoten, sondern als Bezeich-nung der von den [X.] angebotenen Wette, rechtfertige auch die Verwendung des bestimmten Artikels "die Sportwette mit festen Quoten, nur bei [X.]" nicht die Annahme, der angesprochene Verkehr werde meinen, daß es Sportwetten mit festen Gewinnquoten nur bei [X.] gebe. Nach dem allgemei-nen Sprachgebrauch und dem Wortsinn beschreibe dieser Zusatz den voran-gestellten Begriff "[X.]". Der Umstand, daß die staatlichen [X.] ein weitgehendes Monopol für das Veranstalten von [X.] besäßen, lege das von der Klägerin behauptete Verständnis ebenfalls nicht ohne weiteres nahe. Auch wenn man davon ausgehe, daß die Werbung [X.] von einem nicht völlig unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrs-kreise anders verstanden werden könne, habe kein Anlaß bestanden, zu der Frage der Irreführungsgefahr von Amts wegen ein demoskopisches Gutachten einzuholen.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat [X.]. Sie führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Das [X.] hat zwar zutreffend die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht (zu nachstehend 1.). Zu Unrecht hat es aber gemeint, daß von einer Irreführung i.S. der §§ 3 Satz 1, 5 Abs. 1 UWG nicht ausgegangen werden könne (zu nachste-hend 2.).
1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin mit Recht als klagebefugt und aktivlegitimiert angesehen (§ 3 UWG a.F., § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Zwischen - 7 - den Parteien besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Beide bieten Sport-wetten an.
Der Klägerin fehlt die Klagebefugnis auch nicht deshalb, weil, wie der Beklagte geltend macht, deren Betätigung als Sportwettunternehmen als verbo-ten anzusehen wäre. Hierbei kann die Frage unentschieden bleiben, ob es für die Klagebefugnis eines Mitbewerbers grundsätzlich von Bedeutung ist, daß sich seine gewerbliche Betätigung als erlaubt darstellt (vgl. dazu [X.] WRP 1957, 80; 1982, 533 f.; OLG Bremen GRUR 1988, 137, 138; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 364; Pastor/[X.]/ [X.], [X.], 4. Aufl., [X.]. 23 Rdn. 16; [X.]/[X.], Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., [X.]. UWG Rdn. 324 und § 13 UWG a.[X.]. 12). Im Streitfall ist vielmehr entscheidend, daß sich die Klägerin für ihre Betätigung als Sportwettunternehmen auf die ihr am 14. September 1990 [X.] Gewerbeerlaubnis stützen kann, wobei Gründe für deren Nichtigkeit sowie dafür, daß sie nicht fortgilt, von den für die Klägerin örtlich zuständigen Verwal-tungsgerichten in [X.] ([X.], [X.]. v. 13.1.1997 - 1 E 1274/96 [X.]; [X.] OVG GewArch 2000, 118, 119 ff.) ausdrücklich verneint worden sind (vgl. [X.] 2001, 154; vgl. auch [X.], Urt. v. 11.10.2001 - [X.], [X.], 269, 270 = [X.], 323 - [X.]).
2. Das Berufungsgericht hat, soweit es die mit der Klage beanstandete Werbung der [X.] als nicht nachweislich irreführend i.S. des § 3 Satz 1 UWG a.F. (nunmehr: §§ 3, 5 Abs. 1 UWG) beurteilt hat, verkannt, daß es nach der Lebenserfahrung nicht darauf ankommt, ob den angesprochenen Verkehrs-kreisen oder immerhin erheblichen Teilen von ihnen (vgl. dazu [X.], Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 252/01, [X.], 162, 163 = [X.], 225 - Mindest-verzinsung) geläufig ist, daß "[X.]" als Bezeichnung für Sportwetten oder für - 8 - Sportwetten mit festen Gewinnquoten anzusehen ist. Entscheidend ist vielmehr, daß sich bei der angegriffenen Werbebehauptung nicht erkennen läßt, daß es sich bei "[X.]" um eine Marke des [X.] handelt, deren Verwendung allein diesem vorbehalten ist.
Der Verbraucher entnimmt der angegriffenen Werbung, daß es sich bei der "[X.]" genannten Wette um eine Sportwette mit festen Gewinnquoten handelt. Sie vermittelt dem Verbraucher darüber hinaus den Eindruck, daß [X.] Sportwette allein von den dem [X.]block angehörenden Unternehmen an-geboten wird. Das trifft unstreitig nicht zu. Auch andere Veranstalter bieten Sportwetten mit festen Gewinnquoten an.
Ein davon abweichendes Verständnis des Begriffs "[X.]" dahin, daß es sich dabei um einen vom [X.] mehr oder weniger frei gewählten (Phantasie-)Namen handele, der auf eine bestimmte Art von Sportwetten hin-weise, die beim [X.] bzw. dem Deutschen [X.]- und Totoblock nur ent-sprechend bezeichnet werde, liegt nach dem Gesamtzusammenhang, in dem der Begriff in der angegriffenen Werbung steht, gerade auch für diejenigen [X.] fern, die ihn bislang nicht gekannt und mit ihm daher auch keine [X.] Vorstellungen verbunden haben. Auch bei denjenigen Adressaten der Werbung, die kein spezielles Vorverständnis des Begriffs "[X.]" besitzen, entsteht, da der das schlagwortartig "[X.]" benannte Angebot der [X.] beschreibende Teilsatz der Werbeaussage mit dem bestimmten Artikel "die" eingeleitet und sodann darauf hingewiesen wird, daß allein der [X.]block das Produkt anbiete, der Eindruck, daß allein der [X.]block solche Wetten anbiete. Für den Werbeadressaten liegt die Annahme fern, die Alleinstellungsbehaup-tung des [X.] beziehe sich lediglich auf die Bezeichnung "[X.]" als eine Marke der [X.]. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht bei der wett-bewerbsrechtlichen Beurteilung zudem außer Betracht gelassen, daß die staat-- 9 - lichen Lotterieunternehmen auf dem Gebiet des Veranstaltens von [X.] ein gewachsenes weitgehendes Monopol besitzen. Der mit der beanstande-ten Werbeaussage angesprochene Verkehr wird auch deshalb zu der - nicht zutreffenden - Auffassung gelangen, allein die staatlichen Lotterieunternehmen böten Sportwetten mit festen Gewinnquoten an.
3. Im Hinblick darauf, daß der Beklagte von den die Wettbewerbswidrig-keit seiner Werbung begründenden Umständen nach dem vorstehend Ausge-führten zumindest hätte Kenntnis haben müssen, ist er der Klägerin gegenüber außer zur Unterlassung auch zum Schadensersatz verpflichtet (§§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG a.F. und nunmehr §§ 3, 5 Abs. 1, § 9 Abs. 1 UWG). Da der Eintritt eines Schadens bei der Klägerin zudem als hinreichend wahrscheinlich [X.], ist deren Feststellungsantrag ebenfalls begründet (vgl. [X.], Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 215/98, [X.], 715, 717 = [X.], 977 - Scanner-Werbung, m.w.N.).
Die Klägerin kann schließlich auch die von ihr begehrten Auskünfte über die Art und den Umfang der vom [X.] durchgeführten unzulässigen [X.] verlangen; denn sie benötigt diese Auskünfte, um den ihr [X.] möglicherweise entstandenen Schaden ermitteln und geltend machen zu können (§ 242 BGB). - 10 - II[X.] [X.] beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

[X.] v. Ungern-Sternberg [X.]

Büscher Schaffert