Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.05.2016, Az. 7 AZR 401/14

Die Parteien streiten über die Zahlung von [X.].

Die Beklagte betreibt Einrichtungshäuser. Der Kläger ist seit dem 8. Januar 2009 in ihrer Filiale [X.] als Mitarbeiter der [X.]bteilung Logistik in Vollzeit beschäftigt. [X.]uf das [X.]rbeitsverhältnis der Parteien finden aufgrund beiderseitiger Tarifbindung die Tarifverträge für den Einzelhandel in [X.] [X.]nwendung. Nach § 7 [X.]bs. 1 Buchst. d des Manteltarifvertrags für den Einzelhandel [X.] vom 25. Juli 2008 in der Fassung des [X.] vom 29. Juni 2011 ([X.]) ist Nachtarbeit mit einem Zuschlag von 55 % abzugelten. Nachtarbeit im Sinne dieses Tarifvertrags umfasst nach § 6 [X.]bs. 1 [X.] den [X.]raum von 19:30 Uhr bis 6:00 Uhr, in Verkaufsstellen von 20:00 Uhr bis 6:00 Uhr.

Während der überwiegende Teil der Belegschaft die [X.]rbeit erst um 10:00 Uhr aufnimmt, beginnt die [X.]rbeitszeit der vollzeitbeschäftigten Mitarbeiter der [X.]bteilung Logistik regelmäßig zwischen 3:30 Uhr und 4:00 Uhr. Die [X.]rbeitszeit des [X.] begann regelmäßig um 4:00 Uhr. Die Beklagte gewährte dem Kläger den [X.] nach § 7 [X.]bs. 1 Buchst. d [X.] für die in der [X.] von 4:00 Uhr bis 6:00 Uhr geleisteten [X.]rbeitsstunden zunächst durch Zahlung, später durch Freizeitausgleich, indem sie die [X.]rbeitszeit des [X.] täglich um 66 Minuten verkürzte.

Nachdem der Kläger im Spätsommer 2011 zum Betriebsratsvorsitzenden gewählt worden war, vereinbarten die Betriebsparteien, dass der Kläger täglich 3,5 Stunden in der [X.] von 11:00 Uhr bis 14:30 Uhr von seiner beruflichen Tätigkeit zur Durchführung von Betriebsratsarbeit freigestellt wird. Gleichzeitig wurde der [X.]rbeitsbeginn des [X.] mit seinem Einverständnis auf 6:00 Uhr verschoben, um den Mitarbeitern eine bessere Kontaktaufnahmemöglichkeit zum Kläger während dessen [X.]rbeitszeit zu ermöglichen. Infolgedessen stellte die Beklagte die Gewährung von [X.] an den Kläger ein.

Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger die Zahlung von [X.] für je zwei Stunden pro [X.]rbeitstag in der [X.] von November 2011 bis Oktober 2012 geltend gemacht. Der Kläger hat die [X.]nsicht vertreten, die durch die Betriebsratstätigkeit bedingte Verlagerung seiner [X.]rbeitszeit dürfe nicht zu einer Minderung seines [X.]rbeitsentgelts führen. Sein Entgelt dürfe nicht geringer bemessen werden als das Entgelt der mit ihm vergleichbaren vollzeitbeschäftigten [X.]rbeitnehmer der [X.]bteilung Logistik.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die [X.]uffassung vertreten, der Kläger könne keine Nachtarbeitszuschläge beanspruchen. Der Kläger sei aufgrund der Verschiebung seiner [X.]rbeitszeit nicht den Erschwernissen ausgesetzt gewesen, die durch den [X.] ausgeglichen werden sollen. Er dürfe nicht aufgrund der Betriebsratstätigkeit gegenüber den Mitarbeitern begünstigt werden, die - wie er - keine Nachtarbeit leisten.

Das [X.]rbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. [X.]uf die Berufung des [X.] hat das [X.] - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - das Urteil des [X.]rbeitsgerichts teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 3.223,60 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur vollständigen Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts. Das [X.] hat der Berufung des [X.] zu Unrecht überwiegend stattgegeben. Die Klage ist insgesamt unbegründet.

I. Der Kläger kann von der Beklagten nicht die Zahlung von [X.] für die [X.] vom 1. November 2011 bis zum 31. Oktober 2012 verlangen.

1. Das [X.] hat zu Unrecht angenommen, der Kläger könne die Zahlung von [X.] in zuerkannter Höhe nach § 37 Abs. 2 und Abs. 4 [X.] iVm. § 6 Abs. 3, § 7 Abs. 1 Buchst. [X.] beanspruchen.

a) Nach § 37 Abs. 2 [X.] sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist.

aa) § 37 Abs. 2 [X.] begründet keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitglieds aus § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag sowie dem ggf. anzuwendenden Tarifvertrag, indem er dem Arbeitgeber den Einwand des nicht erfüllten Vertrags nimmt ([X.] 29. April 2015 - 7 [X.] - Rn. 12; 8. September 2010 - 7 [X.] - Rn. 18). Das Verbot der Entgeltminderung soll die Bereitschaft des Arbeitnehmers zur Übernahme eines Betriebsratsamts fördern, indem es ihm die Befürchtung nimmt, Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung eines Ehrenamts zu erleiden. Diese Vorschrift, die für alle Betriebsratsmitglieder unabhängig von einer etwaigen Freistellung nach § 38 [X.] gilt ([X.] 18. Februar 2014 - 3 [X.] - Rn. 26; 10. Juli 2013 - 7 [X.] - Rn. 19; 18. September 1991 - 7 [X.] - zu I der Gründe, [X.]E 68, 292), konkretisiert hinsichtlich der Vergütung das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 [X.] ([X.] 28. Juni 1995 - 7 [X.] - zu III 2 der Gründe, [X.]E 80, 230).

bb) Das Verbot der Minderung des Arbeitsentgelts bedeutet, dass dem Betriebsratsmitglied das Arbeitsentgelt weiterzuzahlen ist, das es verdient hätte, wenn es keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet hätte (vgl. [X.] 29. April 2015 - 7 [X.] - Rn. 13; 28. Juni 1995 - 7 [X.] - zu III 1 der Gründe, [X.]E 80, 230; 31. Juli 1986 - 6 [X.] - zu 3 a der Gründe).

Zum Arbeitsentgelt iSv. § 37 Abs. 2 [X.] gehören alle Vergütungsbestandteile, nicht dagegen Aufwendungsersatz ([X.] 23. Juni 2004 - 7 [X.] - zu 1 a der Gründe; 5. April 2000 - 7 [X.] - zu 1 der Gründe; 16. August 1995 - 7 [X.] - zu 1 der Gründe). Zu dem Arbeitsentgelt zählen neben der Grundvergütung insbesondere Zuschläge für Mehr-, Über-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit ([X.] 23. Juni 2004 - 7 [X.] - zu 1 a der Gründe; 5. April 2000 - 7 [X.] - zu 1 der Gründe; 16. August 1995 - 7 [X.] - zu 1 der Gründe). Sie werden für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen [X.]en gewährt. Sie dienen nicht dem Ersatz von tatsächlichen Mehraufwendungen, die dem Arbeitnehmer bei der Erbringung der Arbeitsleistung entstehen. Das Arbeitsentgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen ([X.] 23. Juni 2004 - 7 [X.] - zu 1 a der Gründe; 16. August 1995 - 7 [X.] - zu 1 a der Gründe; 13. Juli 1994 - 7 [X.] - zu 1 b der Gründe, [X.]E 77, 195).

b) Danach steht dem Kläger kein Anspruch auf Gewährung von [X.] für die [X.] vom 1. November 2011 bis zum 31. Oktober 2012 zu. Der [X.] nach § 6 Abs. 3, § 7 Abs. 1 Buchst. [X.] zählt zwar zum Arbeitsentgelt iSv. § 37 Abs. 2 [X.]. Ein [X.] wäre jedoch in der [X.] der Arbeitsbefreiung nicht angefallen. Der Kläger hätte keine [X.] erhalten, wenn er in der [X.] von 11:00 Uhr bis 14:30 Uhr nicht von seiner beruflichen Tätigkeit zur Durchführung von [X.] freigestellt gewesen wäre, sondern gearbeitet hätte. Der Verlust des [X.]s beruht nicht auf der Freistellung, sondern auf der im Einvernehmen mit dem Kläger vorgenommenen Verschiebung von dessen Arbeitszeit um zwei Stunden auf die [X.] von 6:00 Uhr bis 14:30 Uhr. Auf den Umstand, dass die Arbeitszeit verschoben wurde, um eine Freistellung in der [X.] von 11:00 Uhr bis 14:30 Uhr zu ermöglichen, kommt es nach dem Lohnausfallprinzip nicht an.

c) Entgegen der Auffassung des [X.]s ist für die Bemessung des Entgelts des [X.] nicht abweichend vom Lohnausfallprinzip nach § 37 Abs. 4 [X.] die Höhe des Entgelts der vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer der Abteilung Logistik maßgebend.

aa) Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 [X.] darf das Arbeitsentgelt von Betriebsratsmitgliedern nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit [X.] beruflicher Entwicklung. § 37 Abs. 4 [X.] ist keine Bemessungsvorschrift für den Anspruch aus § 37 Abs. 2 [X.]. Die Bestimmung regelt einen anderen Sachverhalt als § 37 Abs. 2 [X.]. Während § 37 Abs. 2 [X.] die Fortzahlung des - vereinbarten - Arbeitsentgelts für die Dauer der Arbeitsbefreiung zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben regelt, gewährt § 37 Abs. 4 [X.] einem Betriebsratsmitglied einen Anspruch auf Erhöhung seines Entgelts in dem Umfang, in dem das Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit [X.] beruflicher Entwicklung steigt (vgl. [X.] 29. April 2015 - 7 [X.] - Rn. 17; 16. Januar 2008 - 7 [X.] 887/06 - Rn. 15; 19. Januar 2005 - 7 [X.] 208/04 - zu I 2 a der Gründe).

bb) Danach findet § 37 Abs. 4 [X.] im Streitfall keine Anwendung. Der Kläger begehrt nicht die Erhöhung seines Arbeitsentgelts. Er macht vielmehr die Fortzahlung des vereinbarten Arbeitsentgelts für die Dauer seiner Freistellung von der beruflichen Tätigkeit geltend.

2. Die Entscheidung des [X.]s erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Ein Anspruch auf Zahlung der [X.] ergibt sich nicht aus § 78 Satz 2 [X.] iVm. § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 2, § 249 Abs. 1 BGB.

a) Nach § 78 Satz 2 [X.] dürfen Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden. Diese Regelung ergänzt § 37 Abs. 1 [X.], wonach die Mitglieder des Betriebsrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt führen. Das Ehrenamtsprinzip wahrt die innere und äußere Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder (vgl. [X.] 18. Februar 2014 - 3 [X.] - Rn. 28; 5. Dezember 2012 - 7 [X.] 698/11 - Rn. 47, [X.]E 144, 85; 20. Januar 2010 - 7 [X.] - Rn. 10; 11. November 2008 - 1 [X.] 646/07 - Rn. 21). Eine Benachteiligung iSv. § 78 Satz 2 [X.] ist jede Schlechterstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht. Eine Benachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich. Es genügt die objektive Schlechterstellung gegenüber [X.] (vgl. [X.] 20. Januar 2010 - 7 [X.] - Rn. 11 mwN).

b) Danach verstößt die Nichtgewährung der begehrten [X.] nicht gegen § 78 Satz 2 [X.].

aa) Die Beklagte hat den Kläger nicht gegenüber den anderen Arbeitnehmern der Abteilung Logistik benachteiligt. Sie gewährte dem Kläger zwar - anders als den anderen Arbeitnehmern dieser Abteilung - in der [X.] vom 1. November 2011 bis zum 31. Oktober 2012 keine [X.]. Diese Schlechterstellung ist jedoch dadurch gerechtfertigt, dass der Kläger infolge der einvernehmlichen Verschiebung seiner Arbeitszeit in dieser [X.] keine Nachtarbeit leistete. Insoweit war der Kläger mit den anderen Arbeitnehmern der Abteilung Logistik nicht vergleichbar. Er war - anders als diese - nicht den Erschwernissen unterworfen, welche durch die Gewährung der [X.] kompensiert werden sollen. Entgegen der Ansicht des [X.] war die Verschiebung des Arbeitsbeginns von 4:00 Uhr auf 6:00 Uhr nicht durch die Betriebsratstätigkeit geboten. Die Verschiebung der Arbeitszeit war nicht erforderlich, um dem Kläger die Wahrnehmung von [X.] in der [X.] von 11:00 Uhr bis 14:30 Uhr zu ermöglichen. Dieser [X.]raum lag zwar teilweise außerhalb seiner vorherigen Arbeitszeit. Dies stand aber der Durchführung der Betriebsratstätigkeit in dieser [X.] nicht entgegen. Der Kläger hätte zum Ausgleich für aus betriebsbedingten Gründen außerhalb seiner Arbeitszeit durchgeführte Betriebsratsarbeit nach § 37 Abs. 3 Satz 1 [X.] einen Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts gehabt. Da die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis unabhängig von der Freistellung aufgrund der Verschiebung der Arbeitszeit des [X.] weggefallen ist, hätte die Gewährung von [X.] eine unzulässige Begünstigung des [X.] gegenüber den anderen außerhalb der [X.] beschäftigten Arbeitnehmern zur Folge.

bb) Die Versagung von [X.] führt entgegen der Ansicht des [X.] nicht zu einer Ungleichbehandlung von vollständig freigestellten und teilfreigestellten Betriebsratsmitgliedern. Vollständig freigestellte Betriebsratsmitglieder erhalten [X.], solange sie ohne ihre Freistellung Nachtarbeit zu leisten hätten. Sie unterliegen zwar nicht dem Direktionsrecht des Arbeitgebers, müssen jedoch während ihrer arbeitsvertraglichen Arbeitszeit im Betrieb am Sitz des Betriebsrats, dem sie angehören, anwesend sein und sich dort für anfallende Betriebsratsarbeit bereithalten ([X.] 10. Juli 2013 - 7 [X.] - Rn. 20).

II. [X.] folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO.