Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.09.2005, Az. XII ZR 311/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/02 Verkündet am: 7. September 2005 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB §§ 1570, 1578 Abs. 1, 1579 Nr. 1; ZPO § 323 Ein fiktives Einkommen des Unterhaltsberechtigten ist auch dann im Wege der [X.] oder [X.] in die Berechnung des nachehelichen [X.] einzubeziehen, wenn die Eheleute nur wenige Tage zusam-men gelebt haben und eine Versagung, Herabsetzung oder Begrenzung des Unterhaltsanspruchs wegen Unbilligkeit nur aus Gründen des Kindeswohls ausscheidet. [X.], Urteil vom 7. September 2005 - [X.]/02 -
OLG [X.] AG Memmingen

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. September 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und Dose für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 30. Zivilsenats - zugleich Fami-liensenat - des [X.]s [X.], Zivilsenate in [X.], vom 12. November 2002 wird auf Kosten des [X.] zu-rückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Parteien streiten um Abänderung eines Urteils über nachehelichen Ehegattenunterhalt. Die Parteien hatten am 5. April 1991 die Ehe geschlossen. Weil die [X.] noch nicht fertig gestellt war, wohnte die Beklagte mit ihrem vorehe-lich geborenen und nicht vom Kläger abstammenden Kind zunächst noch bei ihren Eltern. Nach der Geburt der gemeinsamen Tochter [X.] am 18. Juli 1991 zogen die Parteien etwa um den 24. Juli 1991 in die Ehewohnung. Schon am 28. Juli 1991 trennten sie sich wieder. Durch Urteil des [X.]s [X.] vom 17. Januar 1995 wurde der Kläger verurteilt, an die Beklagte nachehelichen Ehegattenunterhalt - 3 - in Höhe von monatlich 572 DM (= 292,46 •) zu zahlen. Dabei ging das Gericht von einem unterhaltsrelevanten Einkommen des [X.] in Höhe von 2.172 DM und einem an die Tochter [X.] zu zahlenden Kindesunterhalt in Höhe von 300 DM aus. Von dem verbliebenen Einkommen in Höhe von 1.872 DM setzte es einen notwendigen Selbstbehalt in Höhe von 1.300 DM ab und gelangte so zu einer Leistungsfähigkeit des [X.] in Höhe von 572 DM. Eine weitere Herabset-zung des Unterhalts wegen der kurzen Ehedauer lehnte das Gericht im Hinblick auf die Interessen des minderjährigen Kindes [X.] ab. Mit der vorliegenden Abänderungsklage hat der Kläger den vollständigen Wegfall seiner Unterhaltspflicht ab Rechtshängigkeit begehrt, zumal die [X.] zur Aufnahme einer Teilzeitbeschäftigung verpflichtet sei und sie damit ihren Unterhaltsbedarf in vollem Umfang abdecken könne. Das Amtsgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben und die Unterhaltspflicht auf einen monatlichen Betrag in Höhe von 53 • herabgesetzt. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] das amtsgerichtliche Urteil abgeändert und die monatliche Unterhaltspflicht des [X.] lediglich auf 277 • herabgesetzt. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.], mit der er Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils begehrt.
- 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet.
[X.] Nach den Feststellungen des [X.]s verfügt der Kläger jetzt - nach Abzug des Unterhalts für die gemeinsame Tochter - über ein unterhalts-rechtlich bereinigtes Einkommen in Höhe von 1.966 DM. Der [X.] hat das Berufungsgericht ein bereinigtes fiktives Einkommen aus einer [X.] in Höhe von 882 DM zugerechnet. Weil die gemeinsame Tochter der Parteien bereits seit September 2000 die dritte Klasse der Grundschule besuche, sei der [X.] nach den süddeutschen Leitlinien eine [X.] zumutbar. Eine besondere Betreuungsbedürftigkeit der Tochter [X.] habe die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Weil die Beklagte keine ausreichenden Bemühungen um Erlangung einer Halbtagsstelle dargelegt habe, sei ihr ein - unterhaltsrecht-lich bereinigt - erzielbares Einkommen in Höhe von 882 DM zurechenbar. Das mietfreie Wohnen der [X.] sei hingegen nicht bedarfsmindernd zu [X.], weil dieses auf freiwilligen Leistungen ihrer Eltern beruhe. Trotz der sehr kurzen [X.] des ehelichen Zusammenlebens von nur fünf Tagen sei der Unterhaltsbedarf der [X.] im Wege der [X.] zu ermitteln. Schon die beabsichtigte Haushaltsführung und die Kinderbetreu-ung habe die Ehe der Parteien geprägt. Weil die Beklagte seit ihrem [X.] bis zur Geburt des vorehelichen Kindes als Verkäuferin berufstätig ge-wesen sei und unmittelbar vor der Geburt des gemeinsamen Kindes eine neue Arbeitsstelle gesucht habe, lasse sich eine Lebensplanung feststellen, wonach sie im [X.] an die Erziehung des jüngsten Kindes ebenfalls wieder Arbeit - 5 - aufgenommen hätte. Auf einen unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Arbeitsaufnahme komme es wegen der Surrogatlösung des [X.] zur eheprägenden Haushaltstätigkeit und Kindererziehung nicht mehr an. Die Beklagte könne sich auch im Abänderungsverfahren auf diese neuere höchst-richterliche Rechtsprechung berufen. Wegen der Bindung an das abzuändernde Urteil komme eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs wegen kurzer [X.] auch gegenwärtig nicht in Betracht, zumal sich an der [X.] im Interesse des Kindeswohls noch nichts geändert habe. I[X.] Mit seiner Revision will der Kläger eine Berücksichtigung der fiktiven [X.] der [X.] im Wege der [X.] erreichen. Indem das Berufungsgericht die fiktiven Einkünfte der [X.] als ehe-prägend behandelt und im Wege der [X.] berücksichtigt habe, habe es den Begriff der ehelichen Lebensverhältnisse verkannt. Weil sich deren Ausgestaltung nach den individuellen, also den familiären, wirtschaftlichen, be-ruflichen und sonstigen Verhältnissen der Ehegatten richte, setze die Berück-sichtigung als eheprägend voraus, dass eine eheliche Lebensgemeinschaft tat-sächlich überhaupt bestanden habe. Nur wenn dem unterhaltspflichtigen Ehe-gatten die Haushaltsführung des anderen zugute gekommen sei, sei es ge-rechtfertigt, ihn "mit den Nachteilen der [X.] zu belasten". Die ehelichen Lebensverhältnisse seien durch die während der Ehe erbrachte [X.] geprägt, was eine Ausdehnung auf bloße gemeinsame Absichten ausschließe. Anderes ergebe sich auch nicht aus der Betreuungsleistung für ein gemeinsames Kind, weil eine solche Tätigkeit durch den Kindesunterhalt [X.] sei. Weil die Beklagte schon vor der Ehe nicht mehr gearbeitet habe, - 6 - stelle das Berufungsgericht zu Unrecht auf ihre Absicht ab, nach der Betreuung der gemeinsamen Tochter wieder eine Berufstätigkeit aufzunehmen. Auch in der Literatur werde eine Ausweitung der [X.] auf Fälle abgelehnt, in denen ein Ehegatte während der Ehezeit keine Haushaltstätigkeit erbracht habe. Diese Angriffe gegen das Berufungsurteil überzeugen nicht. II[X.] 1. Im Ausgangsverfahren ist das Berufungsgericht trotz der kurzen [X.] davon ausgegangen, dass der Kläger der [X.] dem Grunde nach nachehelichen Ehegattenunterhalt gemäß § 1570 BGB schuldet. Daran ist der [X.] im Abänderungsverfahren gebunden (§ 323 Abs. 2 ZPO). Die Auffassung ist aber auch zutreffend, weil der Anspruch auf nachehe-lichen Ehegattenunterhalt wegen Betreuung eines Kindes nach § 1570 BGB nicht davon abhängt, dass die Ehegatten für eine gewisse Dauer in einer ge-meinsamen Ehewohnung zusammengelebt haben. Denn nach § 1570 BGB steht einem geschiedenen Ehegatten Unterhalt zu, solange und soweit von ihm wegen der Pflege oder der Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Der Unterhaltsanspruch knüpft also lediglich an die Betreuung eines gemeinsamen Kindes durch den geschie-denen Ehegatten an und setzt deswegen - wie der Anspruch auf Trennungsun-terhalt (vgl. insoweit [X.]surteile vom 9. Juli 1980 - [X.] - FamRZ 1980, 876, 877 und vom 17. März 1982 - [X.] - FamRZ 1982, 573, 574) - nicht voraus, dass die Ehegatten begonnen hatten, eine eheliche [X.] zu verwirklichen und einen gemeinsamen Lebensplan ins - 7 - Werk zu setzen oder durch sonstige Anstrengungen einen gemeinsamen Le-bensbereich zu schaffen. Die fehlende Umsetzung eines gemeinsamen Lebensplans ist hingegen Voraussetzung des Verwirkungstatbestandes des § 1579 Ziff. 1 BGB, wonach ein Unterhaltsanspruch versagt, herabgesetzt oder zeitlich begrenzt werden kann, wenn die Ehe von kurzer Dauer war. Allerdings steht nach § 1579 Ziff. 1 BGB der Ehedauer die [X.] gleich, in welcher der Berechtigte wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes nach § 1570 BGB Unterhalt verlangen kann. Bei der Prüfung des Verwirkungstatbestands ist zur Vermei-dung verfassungswidriger Ergebnisse jedoch zunächst von der tatsächlichen Ehezeit auszugehen und erst anschließend die zur Wahrung der Belange des Kindes gesetzlich vorgesehene Abwägung vorzunehmen ([X.] FamRZ 1989, 941, 943 f.; [X.]surteil vom 13. Dezember 1989 - [X.] - FamRZ 1990, 492, 494 ff.). Ausgehend hiervon hat das Berufungsgericht zu Recht eine weitere [X.] oder Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der [X.] abgelehnt. Soweit das Berufungsgericht trotz der nur sehr kurzen Ehedauer entscheidend auf die Belange der gemeinsamen Tochter abgestellt und eine weitere Kürzung des Unterhaltsanspruchs der [X.] abgelehnt hat, weil sogar die Summe aus eigenem Einkommen und Unterhalt unter dem notwendigen Bedarf der [X.] liege, bestehen dagegen keine rechtlichen Bedenken. Das Argument der Revision, die Betreuungsleistungen der [X.] für das gemeinsame Kind seien schon durch den Kindesunterhalt abgegolten, überzeugt nicht. Denn der Barunterhalt des [X.] für das gemeinsame minderjährige Kind sichert lediglich dessen finanziellen Unterhaltsbedarf, während die Beklagte daneben für die Betreuung und Erziehung des gemeinsamen Kindes haftet, wovon auch § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB ausgeht. Der Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB - 8 - ermöglicht der [X.] erst diese Betreuungsleistung und ist deswegen [X.] nicht durch den Barunterhalt für das Kind abgegolten. 2. Das Berufungsgericht hat der [X.] ein fiktives Einkommen zuge-rechnet, weil sie wegen des Alters der gemeinsamen Tochter zur Aufnahme einer [X.] verpflichtet sei und sich nicht hinreichend darum bemüht habe. Auch dies ist, weil für den Kläger günstig, nicht angegriffen und zudem in der Sache unbedenklich. Unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung und die in Ziffer 17.1 der süddeutschen Leitlinien niedergelegten Grundsätze hat das Berufungsge-richt eine Obliegenheit der [X.] zur Aufnahme einer Halbtagsbeschäfti-gung angenommen, weil die gemeinsame Tochter schon zum September 2000 in die dritte Grundschulklasse versetzt worden sei und die Beklagte einen be-sonderen Betreuungsbedarf des Kindes nicht substantiiert vorgetragen habe. Diese Rechtsprechung des Berufungsgerichts, die nach Abwägung aller [X.] vorgetragenen Umstände im Regelfall von einer halbschichtigen Er-werbsobliegenheit des sorgeberechtigten Elternteils ab Einschulung des Kindes in die dritte Grundschulklasse ausgeht, hat der [X.] bereits gebilligt ([X.]sur-teil [X.] 148, 368, 381 = FamRZ 2001, 1687, 1691). Weil die Beklagte keine intensiven Bemühungen um Aufnahme einer [X.] substantiiert vorgetragen hat (zur Darlegungs- und Beweislast vgl. [X.]/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl. § 1 [X.]. 522, 527, § 6 [X.]. 703 ff., 707 f.) und das Berufungsgericht auf der Grundlage ihrer früheren beruflichen Tätigkeit und ihrer persönlichen Umstände eine reale Beschäftigungsmöglichkeit angenommen hat, hat es der [X.] die daraus erzielbaren Einkünfte zu Recht fiktiv zugerechnet. - 9 - Im Hinblick auf diese besonderen Umstände ist es um so weniger zu [X.], dass das Berufungsgericht die Unterhaltspflicht des [X.] im [X.] auf die Pflege und Erziehung des gemeinsamen minderjährigen Kindes nicht weiter nach § 1579 Nr. 1 BGB begrenzt oder herabgesetzt hat. 3. Das Berufungsgericht hat das der [X.] zugerechnete fiktive Ein-kommen im Wege der [X.] berücksichtigt, weil es schon die eheli-chen Lebensverhältnisse der Parteien geprägt habe. Auch das entspricht der Rechtsprechung des [X.]s. a) Der [X.] hat im Jahre 2001 - unter Aufgabe der [X.] Rechtsprechung - entschieden, dass die ehelichen Lebensverhältnisse nach § 1578 BGB nicht nur durch die [X.] eines erwerbstätigen Ehe-gatten, sondern auch durch die Leistungen des anderen Ehegatten im Haushalt oder bei der Kindeserziehung mitbestimmt werden und hierdurch eine Verbes-serung erfahren. Denn die ehelichen Lebensverhältnisse umfassen alles, was während der Ehe für den [X.] der Ehegatten nicht nur vorüberge-hend tatsächlich von Bedeutung ist, mithin auch den durch die häusliche Mitar-beit und die Kindesbetreuung des nicht erwerbstätigen Ehegatten erreichten [X.] Standard ([X.]surteil [X.] 148, 105, 115 f. = FamRZ 2001, 986, 987). Entsprechend orientiert sich auch die [X.] an der Gleichwertig-keit der beiderseits erbrachten Leistungen, so dass beide Ehegatten hälftig an dem durch Erwerbseinkommen einerseits, Haushaltsführung oder Kindeserzie-hung andererseits geprägten ehelichen Lebensstandard teilhaben. Nimmt der nicht erwerbstätige Ehegatte nach der Scheidung eine Erwerbstätigkeit auf oder erweitert er sie über den bisherigen Umfang hinaus, so kann sie als Surrogat für seine bisherige Familienarbeit angesehen werden, weil sich der Wert seiner Haushaltstätigkeit oder der Kindeserziehung dann, von Ausnahmen einer un-gewöhnlichen, vom [X.] erheblich abweichenden Karriereentwicklung - 10 - abgesehen, in dem daraus erzielten oder erzielbaren Einkommen widerspiegelt. Wenn also der unterhaltsberechtigte Ehegatte nach der Scheidung solche [X.] erzielt oder erzielen kann, die gleichsam als Surrogat des wirtschaftli-chen Wertes seiner bisherigen Tätigkeit angesehen werden können, ist dieses Einkommen nach der [X.] in die Unterhaltsberechnung einzube-ziehen ([X.]surteil [X.] aaO 120 f.). Diese Rechtsprechung hat das [X.] ausdrücklich gebilligt. Danach entspricht es dem glei-chen Recht und der gleichen Verantwortung bei der Ausgestaltung des Ehe- und Familienlebens, auch die Leistungen, die jeweils im Rahmen der [X.] erbracht werden, als gleichwertig [X.]. Deshalb sind die von den Ehegatten für die eheliche Gemeinschaft jeweils erbrachten Leistungen unabhängig von ihrer ökonomischen Bewertung gleichgewichtig. Auch der zeitweilige Verzicht eines Ehegatten auf Erwerbstä-tigkeit, um die Haushaltsführung oder die Kindererziehung zu übernehmen, prägt ebenso die ehelichen Verhältnisse, wie die vorher ausgeübte und die [X.] wieder aufgenommene oder angestrebte Erwerbstätigkeit ([X.]E 105, 1, 11 f. = FamRZ 2002, 527, 529). Anlass dieser Änderung der Rechtsprechung des [X.]s war die Er-kenntnis, dass die [X.] dem Verständnis von der Gleichwer-tigkeit der Kindesbetreuung und/oder Haushaltsführung nicht gerecht wurde und auch dem gewandelten [X.] in der Mehrzahl der Fälle nicht mehr [X.] Rechnung trug ([X.] aaO 114). Sie erstreckt sich deswegen auf die gesamte Familienarbeit während der Ehezeit, ohne dass danach zu diffe-renzieren wäre, ob es sich allein oder vornehmlich um die Haushaltsführung oder um die Kindesbetreuung handelte. Denn der Gesetzgeber hat auch sonst die altersbedingt gebotene Pflege und Erziehung eines Kindes anerkannt (vgl. §§ 1570, 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB) und deren Dauer der Ehedauer gleichge-stellt (§§ 1578 Abs. 1 Satz 2 und 3, 1579 Nr. 1 BGB). - 11 - Maßgeblich für die Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse ist nach der Rechtsprechung des [X.]s deswegen nicht mehr, ob eine spätere Tätigkeit noch vor der Trennung der Parteien aufgenommen wurde oder ob eine spätere Arbeitsaufnahme einem ehelichen Lebensplan entsprach, sondern [X.], dass es sich bei der Aufnahme bzw. Ausweitung der Tätigkeit nach der Scheidung um ein Surrogat der früheren Haushaltsführung handelt (vgl. auch [X.]/[X.] aaO § 4 [X.]. 184 a). b) Der Berücksichtigung im Wege der [X.] steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte tatsächlich kein Einkommen bezieht und ihr ein solches lediglich fiktiv zugerechnet wird. Denn auch das Einkommen, das die Beklagte zu erzielen in der Lage ist, ist als Surrogat des wirtschaftlichen Wertes ihrer bisherigen Erziehung des gemeinsamen minderjährigen Kindes anzuse-hen, die die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien geprägt hat (vgl. [X.] vom 5. Februar 2003 - [X.] ZR 321/00 - [X.], 434, 435). c) Das Berufungsgericht hat diese geänderte Rechtsprechung des Se-nats zu Recht auch im Abänderungsverfahren nach § 323 ZPO berücksichtigt, obwohl der Unterhaltsanspruch der [X.] im Ausgangsverfahren noch auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung ermittelt worden war. Die darge-stellte Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung beruht auf einer ab-weichenden Sicht des § 1578 BGB sowie des früheren Verständnisses der "eheprägenden Verhältnisse" und führt damit zu einer neuen Rechtslage. [X.] für die hier relevante [X.] nach Verkündung des [X.]surteils vom 13. Juli 2001 ([X.] 148, 105) ist die neue Rechtslage deswegen auch einem Abänderungsverfahren zu Grunde zu legen ([X.]surteil [X.] 153, 372, 382 ff. = [X.], 848, 851 f.). - 12 - 4. Demzufolge ergeben sich gegen die konkrete Bemessung des [X.] durch das Berufungsgericht keine Bedenken; sie wird von der Revision auch sonst nicht angegriffen. Hahne [X.] Ri[X.] Prof. Dr. [X.]

ist krankheitsbedingt verhindert,

zu unterschreiben.

[X.]

[X.] Dose