Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2016, Az. IX AR (VZ) 1/15

IX. Zivilsenat | REWIS RS 2016, 14295

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ECLI:DE:BGH:2016:170316BIXARVZ1.15.0

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX AR (VZ) 1/15

vom

17.
März
2016

in dem Verfahren auf gerichtliche Entscheidung nach §
23 EGGVG

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
InsO § 56; EGGVG §§ 23 ff; FamFG § 8 Nr. 3
a)

Auf das Verfahren in Justizverwaltungssachen vor dem Zivilsenat des Oberlan-desgerichts findet das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung.
b)

Antragsgegner in dem gerichtlichen Verfahren vor dem Oberlandesgericht, mit
dem ein Bewerber die Aufnahme in die von einem Insolvenzrichter geführte Vor-auswahlliste begehrt oder sich gegen die Streichung aus dieser Liste wendet, ist das Amtsgericht, dem der Insolvenzrichter angehört.
c)

Wenn ein Insolvenzverwalter bei seiner Ernennung eine Vorberatung des Schuld-ners verheimlicht und den Schuldner veranlasst, hierüber im Insolvenzantrag die Unwahrheit zu sagen, ist dies ein schwerwiegendes Fehlverhalten, welches das Vertrauen des Insolvenzrichters in die Integrität des Insolvenzverwalters nachhal-tig zerstören kann.
BGH, Beschluss vom 17. März 2016 -
IX AR (VZ) 1/15 -
OLG Hamburg-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Kayser, den Richter Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr.
Pape und die Richterin Möhring

am 17.
März
2016
beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Be-schluss des 2.
Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 13.
April 2015 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Der Geschäftswert wird auf 5

Gründe:

I.

Der antragstellende Rechtsanwalt wird seit 2002
in den Vorauswahllisten aller Insolvenzrichter des Amtsgerichts Hamburg zur Bestellung als Insolvenz-verwalter geführt. Der Antragsgegner ist Insolvenzrichter und seit dem 1.
Sep-tember 2013 Leiter der Abteilungen 67b und 68b des Amtsgerichts Hamburg, und hat in seine Vorauswahlliste auch den Antragsteller übernommen.
1
-

3

-

Am 4.
April 2013 berieten der Antragsteller und sein Sozius den Ge-schäftsführer der Komplementärin und Gesellschafter der G.

GmbH & Co. KG und weitere Gesellschafter allgemein über die Gründe für die Stellung eines Insolvenzantrags, dessen Formalien, die Beson-derheiten des Insolvenzverfahrens und der Eigenverwaltung sowie die Möglich-keiten und Voraussetzungen eines Insolvenzplanes. In den folgenden drei Mo-naten suchte der Geschäftsführer unaufgefordert telefonisch und mittels Email beim Antragsteller konkreten Rat in Bezug auf die Schuldnerin. Vier der sieben Emails wurden vom Antragsteller beantwortet. Weiter überließ dieser der Schuldnerin einen
Entwurf eines Insolvenzantrags als Word-Dokument, in dem die Schuldnerin den Antragsteller oder seinen Sozius als Insolvenzverwalter vorschlug und versicherte, diese Personen hätten sie zu keiner Zeit, ganz gleich in welchen Angelegenheiten, beraten oder vertreten. Am 11.
Juli 2013
stellte die Schuldnerin unter Verwendung dieses Entwurfs, ergänzt um ihre betriebs-wirtschaftlichen Zahlen, Insolvenzantrag
verbunden mit dem Antrag auf vorläu-fige Eigenverwaltung. Der zuständige Insolvenzrichter bestellte den Antragstel-ler zunächst zum vorläufigen Sachwalter, sodann zum starken vorläufigen Ver-walter, zuletzt am 1.
Oktober 2013 mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin zum Insolvenzverwalter. Über das Ob und den Umfang seiner Kontakte zu der Schuldnerin bewahrte der Antragsteller Stillschweigen.

Der Antragsgegner hat dem Antragsteller in einem "Delisting-Bescheid"
vom 23.
September 2014 mitgeteilt, er werde wegen des oben dargestellten Sachverhalts von den Vorauswahllisten für die von ihm geführten Abteilungen
67b
und
68b gestrichen. Innerhalb eines Monats hat der Antragsteller beim Oberlandesgericht gegen den Antragsgegner einen Antrag auf gerichtliche Ent-2
3
-

4

-
scheidung nach §§
23 ff

EGGVG gestellt. Durch Beschluss vom 13.
April 2015 hat das Oberlandesgericht den "Delisting-Bescheid"
vom 23.
September 2014 aufgehoben und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit seiner Rechtsbe-schwerde möchte der Antragsgegner die Aufhebung des Beschlusses des Oberlandesgerichts und die Zurückweisung des Antrags auf Aufhebung des
"Delisting-Bescheids"
vom 23.
September 2014 erreichen.

II.

Das gemäß §
29 Abs.
1 EGGVG statthafte Rechtsmittel führt zur Aufhe-bung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. Die mögliche mangelnde Beteiligtenfähigkeit des An-tragsgegners führt nicht zur Unzulässigkeit seiner Rechtsbeschwerde. Für den Streit über die Beteiligtenfähigkeit ist die davon betroffene Partei als beteiligten-fähig anzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom 9.
November 2010

VI
ZR 249/09, VersR
2011, 507 Rn.
3).

1.
Das Oberlandesgericht hat den Antragsgegner als beteiligtenfähig und als materiell-rechtlich zutreffenden Antragsgegner angesehen. Es hat ausge-führt, an der Annahme, der Antragsgegner sei als Leiter einer Insolvenzabtei-lung des Amtsgerichts Hamburg nach §
23 EGGVG beteiligtenfähig, nicht durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 16.
Mai 2007 (IV
AR (VZ) 5/07, ZInsO
2007, 711)
und vom 19.
Dezember 2007 (IV
AR (VZ) 6/07 ZInsO
2008, 207) gehindert zu sein, auch wenn dort als richtiger Antragsgegner der Träger der Landesjustizverwaltung nach den Vertretungsregeln der be-troffenen Länder angesehen worden sei. Denn seit dem Inkrafttreten von §
8 Nr.
3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angele-genheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (künftig FamFG) am 1.
September 4
5
-

5

-
2009 seien Behörden beteiligtenfähig. §
8 FamFG sei auch auf das Verfahren nach §§
23 ff EGGVG anwendbar. Behörde im Sinne von §
23 EGGVG sei der einzelne Insolvenzrichter als Leiter der jeweiligen Insolvenzabteilung, denn al-lein diesem obliege nach §
56 Abs.
1 Satz
1 InsO die Entscheidung darüber, ob er einen Bewerber in die Vorauswahlliste aufnehme.

Der Antrag habe auch Erfolg, weil der Antragsgegner sein Auswahlermes-sen fehlerhaft ausgeübt habe. Das vom Antragsteller eingeräumte Fehlverhal-ten, das darin liege, seine wenn auch nur begrenzte Beratung der Insolvenz-schuldnerin dem Insolvenzgericht nicht offenbart zu haben, wiege angesichts seiner jahrelangen unbeanstandeten Tätigkeit als
Insolvenzverwalter nicht so schwer, dass er deswegen von der Vorauswahlliste zu streichen sei. Die ange-messene Reaktion auf dieses Fehlverhalten wäre eine Abmahnung gewesen.

2.
Die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Beteiligtenfähigkeit des Antragsgegners halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

a)
Allerdings ist die Frage in der Rechtsprechung streitig, wie der Antrags-gegner in den Verfahren vor dem Oberlandesgericht nach §§
23 ff EGGVG in diesen zu bezeichnen und wer zu beteiligen ist. Die jüngere Spruchpraxis der Oberlandesgerichte sieht regelmäßig in dem einzelnen Insolvenzrichter oder
in den Insolvenzrichtern in ihrer Gesamtheit, wenn sie gemeinsam die Voraus-wahlliste führen, den nach §
23 EGGVG richtigen Antragsgegner (OLG
Köln, NZI
2007,
105, 106; ZInsO
2015, 798
f; OLG
Hamm, NZI
2007, 659
f; Be-schluss vom 7.
Januar 2013

27
VA 3/11, nv; OLG
Düsseldorf,
NZI
2009, 248, 249; ZIP
2011, 341, 342; OLG
Brandenburg, NZI
2009, 647, 648). Andere mei-nen, Antragsgegner sei das Amtsgericht

Insolvenzgericht

(OLG
Bamberg, NZI
2008, 309; OLG
Celle, NZI
2015, 678) oder
der Behördenleiter des Amts-6
7
8
-

6

-
gerichts (KG, NZI
2008, 187; früher auch OLG
Düsseldorf, NZI
2008, 614, 615). Wieder andere sehen in dem Rechtsträger, dessen Behörde den angefochte-nen Verwaltungsakt erlassen hat, den richtigen Antragsgegner, sofern nicht im Landesrecht etwas anderes bestimmt ist (BGH, Beschluss vom 16.
Mai 2007

IV
AR (VZ) 5/07, ZInsO
2007, 711 Rn.
14
f; vom 19.
Dezember 2007

IV
AR (VZ) 6/07, ZInsO
2008, 207 Rn.
13
ff; vom 19.
September 2013

IX AR (VZ) 1/12, BGHZ
198, 225
Rn.
3; so auch OLG
Frankfurt, NZI
2007, 524; Beschluss vom 25.
Februar 2010

20 VA 14/08, nv; vgl. auch OLG
Hamburg, NZI
2008, 744, 745; NZI
2011, 762, 764; NZI
2012, 193). In der Literatur ist die Frage ebenso umstritten (vgl. einerseits Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14.
Aufl., §
56 Rn.
35; Nerlich/Römermann/Delhaes, InsO, 2015, §
56 Rn.
26; Lind in Ahrens/
Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2.
Aufl., §
56 Rn.
22; Pape/Uhländer/Bornheimer, InsO, §
56 Rn.
31; andererseits Schmidt/Ries, InsO, 19.
Aufl., §
56 Rn.
73; HK-InsO/Riedel, 7.
Aufl., §
56 Rn.
17; FK-InsO/Jahntz, 8.
Aufl., §
56 Rn.
27).

b)
Richtiger Antragsgegner nach §
23 EGGVG in Verbindung mit §
8 Nr.
3 FamFG in Verbindung mit I.
Nr.
2
Buchst.
e der Anordnung über die Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg im Geschäftsbereich der für die Justiz zu-ständigen Behörde vom 16.
Februar 2012 (AV der Behörde für Justiz und Gleichstellung Nr.
2/2012, Az.
5002/1/1,
HmbJVBl
2012, 11) ist nicht der jewei-lige die Auswahlliste führende Insolvenzrichter als Leiter einer Insolvenzabtei-lung, sondern das Amtsgericht Hamburg, das nach §
9 Abs.
3 FamFG durch den
Vorstand des Amtsgerichts vertreten wird, in Hamburg durch den Präsiden-ten.

aa)
Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesverfassungsge-richts
vom 3.
August 2004 (NJW
2004, 2725; vgl. auch BVerfG, NZI
2006, 636;
NZI
2009, 641) ist in Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 16.
Mai 2007 9
10
-

7

-

IV
AR
(VZ) 5/07, ZInsO
2007, 711; vom 19.
Dezember 2007

IV
AR
(VZ) 6/07, ZInsO
2008, 207; vom 19.
September 2013

IX
AR
(VZ) 1/12, BGHZ
198, 225) und Literatur (vgl. Jaeger/Gerhardt, InsO, 2007, §
56 Rn.
62; MünchKomm-InsO/Graeber, 3.
Aufl., §
56 Rn.
104; Nerlich/Römermann/Delhaes, InsO, 2015, §
56
Rn.
26; Lüke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009, §
56 Rn.
25; Münch-Komm-ZPO/Pabst, 4.
Aufl., §
23 EGGVG Rn.
60; Kissel/Mayer, GVG, 8.
Aufl., §
23 EGGVG Rn.
133) allgemein anerkannt, dass es sich bei der Entscheidung über die Aufnahme eines Bewerbers in die bei den Insolvenzgerichten geführte Vorauswahlliste um einen Justizverwaltungsakt handelt, der nach §§
23
ff EGGVG anfechtbar ist. Entsprechendes gilt als actus contrarius für die Strei-chung des Bewerbers von der Vorauswahlliste (MünchKomm-InsO/Graeber, aaO
§
56 Rn.
114;
Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14.
Aufl., §
56 Rn.
37; Schmidt/
Ries, InsO, 19.
Aufl., §
56 Rn.
72). Die Entscheidung im Vorauswahlverfahren ist kein Rechtsprechungsakt. Sie ist deswegen weder Rechtsprechung im mate-riellen Sinne noch unterfällt sie dem funktionellen Rechtsprechungsbegriff, weil der Richter zwar in richterlicher Unabhängigkeit tätig wird, aber nicht in seiner Funktion als Instanz der unbeteiligten Streitbeilegung. Die Vorauswahl hat je-doch einen erheblichen Einfluss auf die Berufsausübung
der Bewerber (Art.
12
Abs.
1 GG). Bei der Bewerbung um eine Tätigkeit im Rahmen von Insolvenz-verfahren, die nur von hoheitlich tätigen Richtern vergeben wird, muss jeden-falls jeder Bewerber eine faire Chance erhalten, entsprechend seiner in §
56 Abs.
1 InsO vorausgesetzten Eignung berücksichtigt zu werden. Eine Chance auf eine Einbeziehung in ein konkret anstehendes Auswahlverfahren und damit auf Ausübung des Berufs hat ein potentieller Insolvenzverwalter nur bei willkür-freier Einbeziehung in das Vorauswahlverfahren (Art.
3 Abs.
1 GG). Die Chan-cengleichheit der Bewerber ist daher gerichtlicher Überprüfung zugänglich. Al-lein sie gewährleistet insoweit die Beachtung subjektiver Rechte (BVerfG, NJW
2004, 2725, 2727).
-

8

-

bb)
Nach §
23 Abs.
1 Satz
1 EGGVG entscheiden über die Rechtmäßig-keit von Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet des Zivilprozesses -
dessen Regeln das Insolvenzverfahren folgt (§
4 InsO) -
getrof-fen werden (Justizverwaltungsakte), auf Antrag die ordentlichen Gerichte. Die-ser besonderen Rechtswegregelung liegt die Annahme zugrunde, dass die or-dentlichen Gerichte den Verwaltungsmaßnahmen in den aufgeführten Gebieten sachlich näher stehen als die Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichts-barkeit und über die zur Nachprüfung justizmäßiger Verwaltungsakte erforderli-chen zivilrechtlichen Erkenntnisse und Erfahrungen verfügen. Die Bestimmung ist als Ausnahme zu §
40 Abs.
1 VwGO eng auszulegen (BGH, Beschluss vom 16.
Mai 2007

IV AR (VZ) 5/07, ZInsO
2007, 711 Rn.
11).

Es entspricht einhelliger Auffassung, dass der Begriff der Justizbehörde im funktionellen Sinne zu verstehen ist, wenn es darum geht, ob die jeweils in Re-de stehende Amtshandlung in Wahrnehmung einer Aufgabe vorgenommen worden ist, die der jeweiligen Behörde als ihre spezifische Aufgabe auf einem der in §
23 EGGVG genannten Rechtsgebiete zugewiesen ist. Von diesen Grundsätzen ist das Oberlandesgericht ausgegangen. Es hat zutreffend die Insolvenzrichter ihrer Funktion nach als Justizbehörde angesehen. Soweit sie in dieser Eigenschaft tätig geworden sind, unterliegt ihr Handeln der vom Bundes-verfassungsgericht geforderten Kontrolle (BGH, Beschluss vom 16.
Mai 2007, aaO
Rn.
12). Daraus ist jedoch nicht ohne Weiteres zu folgern, dass der einzel-ne
Insolvenzrichter selbst Antragsgegner in dem Verfahren nach §§
23
ff EGGVG ist. Richtiger
Antragsgegner ist nach diesen Regeln die für die Rechts-verletzung durch einen Justizverwaltungsakt verantwortliche staatliche Stelle, also vorliegend die Stelle, die für die Entscheidung, einen Interessenten für das 11
12
-

9

-
Amt des Insolvenzverwalters in die Vorauswahlliste nicht aufzunehmen oder ihn aus dieser Liste zu streichen, verantwortlich ist. Aus den Regeln der §§
23
ff EGGVG ergibt sich nicht
unmittelbar, wer die in diesem Sinne für den angegrif-fenen Justizverwaltungsakt verantwortliche staatliche Stelle ist.

cc)
Im Verwaltungsprozess
kommt einzelnen Behörden neben natürlichen und juristischen Personen nur dann die Fähigkeit zu, am Verfahren beteiligt zu sein, wenn das Landesrecht dies bestimmt (§
61 Nr.
1, 3 VwGO, §
78 Abs.
1 Nr.
1 VwGO). Gibt es eine solche Regelung nicht, ist gegen den Rechtsträger zu klagen, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat. Im Zivilprozess gilt zu §
50 ZPO eine vergleichbare Regelung. Behörden sind auch hier nur kraft besonderer gesetzlicher Bestimmungen Partei und allein insoweit parteifähig. Bis zum 31.
August 2009 ordnete §
29 Abs.
2 Halbs.
1 EGGVG
aF für das Verfahren vor dem Oberlandesgericht nach §§
23
ff EGGVG die entsprechende Anwendung des Gesetzes über die freiwillige Ge-richtsbarkeit (FGG) an. Auch in Verfahren, die nach den Regeln dieses Geset-zes geführt wurden, konnten grundsätzlich nur rechtsfähige Rechtsträger am Verfahren beteiligt sein. Behörden, die keine eigene Rechtspersönlichkeit be-saßen, waren lediglich parteifähig, wenn ihnen die Fähigkeit zugesprochen war, sich an einem Verfahren zu beteiligen. Dies setzte eine entsprechende gesetz-liche Regelung voraus, durch welche die fehlende Parteifähigkeit ersetzt wurde (BGH, Beschluss vom 16.
Mai 2007, aaO Rn.
14
f). Deswegen nahm der Bun-desgerichtshof bis zum Inkrafttreten des §
8 Nr.
3 FamFG am 1.
September 2009 auch an, dass Antragsgegner des abgelehnten Bewerbers auf Aufnahme in die Vorauswahlliste in den Verfahren nach §§
23 ff
EGGVG der Rechtsträger war, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hatte, sofern nicht die Behörde selbst nach Landesrecht verklagt werden konnte (BGH, Be-schluss vom
16.
Mai 2007, aaO; vom 19.
Dezember 2007

IV
AR (VZ) 6/07, 13
-

10

-
ZInsO
2008, 207
Rn.
12 ff). Das Oberlandesgericht Hamburg hat daher
bislang unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung und der einschlägigen Landes-regelungen als
richtige
Antragsgegnerin
die Freie und Hansestadt Hamburg, vertreten durch die Behörde für Justiz und Gleichstellung, angesehen (vgl. OLG
Hamburg, ZInsO
2012, 175).

dd)
Seit dem 1.
September 2009 gilt für das Verfahren nach §§
23
ff EGGVG vor dem Zivilsenat des Oberlandesgerichts die Vorschrift des §
8 Nr.
3 FamFG. Nach dieser Regelung sind Behörden allgemein beteiligtenfähig.

(1)
Richtig hat das Oberlandesgericht erkannt, dass §
8 Nr.
3 FamFG auf das Verfahren nach §§
23 ff EGGVG Anwendung findet, auch wenn in §
29 Abs.
3 EGGVG nur auf §
17 FamFG und auf §§
71 bis 74a FamFG, also die Regelungen über die Wiedereinsetzung und für das Verfahren der Rechtsbe-schwerde, verwiesen wird. Die Verweisung in §
29 Abs.
2 EGGVG aF auf das FGG für das Verfahren vor dem Oberlandesgericht hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angele-genheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.
Dezember 2008 (BGBl.
I S.
2586) ersatzlos gestrichen. Weiter hat der Gesetzgeber §
29 EGGVG aF dadurch grundlegend geändert, dass die Entscheidung des Oberlandesgerichts nicht mehr endgültig ist, die Pflicht einer Divergenzvorlage an den Bundesge-richtshof abgeschafft und dafür die Rechtsbeschwerde eingeführt wurde. Der Reformgesetzgeber hat dabei die Bedeutung des §
29 Abs.
2 EGGVG aF zu eng nur auf das Verfahren der Divergenzvorlage bezogen und nicht seine dar-über hinaus bestehende Bedeutung für das Verfahren vor dem Oberlandesge-richt bedacht. Die Materialien machen deutlich, dass nur beabsichtigt war, den Rechtsmittelzug neu zu ordnen, ohne das Verfahren im Übrigen zu ändern (vgl. BT-Drucks. 16/6308, S.
318 zu Art.
21 zu Nr.
2). Deswegen müssen auf das 14
15
-

11

-
Verfahren vor dem Zivilsenat des Oberlandesgerichts die Regelungen des
FamFG weiterhin auch ohne ausdrücklichen Verweis ergänzend herangezogen werden (MünchKomm-ZPO/Pabst, 4.
Aufl., Vorbemerkung zu den §§
23
ff EGGVG Rn.
5; Kissel/Meyer, GVG, 8.
Aufl., §
29 EGGVG Rn.
2; vgl. Dauster/
Lutz, FS von Heintschel-Heinegg, 2015, 93, 94
ff).

(2)
Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass dem einzelnen Insolvenz-richter Behördenqualität im Sinne dieser Vorschrift zukommt. Behörden im Sin-ne von §
8 Nr.
3 FamFG sind wie in §
61 Nr.
3 VwGO solche Stellen, die durch organisationsrechtliche Rechtssätze gebildet, vom Wechsel des
Amtsinhabers unabhängig und nach der einschlägigen Zuständigkeitsregelung berufen sind, unter eigenem Namen für den Staat oder einen anderen Träger öffentlicher Verwaltung Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Sie sind un-selbständige Teile ihres jeweiligen Rechtsträgers und daher nur nach Maßgabe des Landesrechts beteiligtenfähig. Demgegenüber sind im Anwendungsbereich des §
8 Nr.
3 FamFG
sämtliche Stellen, die dem Behördenbegriff entsprechen, beteiligtenfähig (Haußleiter/Gomille, FamFG, 2011,
§
8 Rn.
10; zu §
61 Nr.
3 VwGO: OVG Münster, NVwZ
1986, 761, NVwZ-RR 1989, 576, NJW 1991, 2586, 2587; BeckOK-VwGO/Kintz, 2016, §
61 Rn.
18; Bier in Schoch/
Schneider/Bier, VwGO, 2015, §
61 Rn.
8).

(3)
Der einzelne Insolvenzrichter bildet
entgegen der
Ansicht des Oberlan-desgerichts keine solche Stelle. Denn er ist, soweit er

wenn auch in richterli-cher Unabhängigkeit

Verwaltungsaufgaben wahrnimmt, lediglich unselbstän-diger Teil der Gesamtbehörde Amtsgericht Hamburg. Nur das Amtsgericht selbst ist durch organisatorische Rechtssätze gebildet, nicht aber die einzelnen Untergliederungen und Abteilungen. Diesen fehlt die für die Annahme der Be-hördeneigenschaft unabdingbare organisatorische Verselbständigung gegen-16
17
-

12

-
über dem Amtsgericht im Übrigen (vgl. OVG
Münster, NVwZ
1986, 761; vgl.
Kissel/Meyer, GVG, 8.
Aufl., §
23 EGGVG Rn.
133, §
29 Rn.
4 aE). Nach der Anordnung über die Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg im Ge-schäftsbereich der für die Justiz zuständigen Behörde vom 16.
Februar 2012 (Az.
5002/1/1; HmbJVBl 2012, 11) ist unter I.
Nr.
2
Buchst.
e angeordnet, dass die Freie und Hansestadt Hamburg im Geschäftsbereich der für die Justiz zu-ständigen Behörde, soweit durch Gesetz, Rechtsverordnung oder Verwaltungs-anordnung nichts anderes bestimmt ist, in Verfahren der freiwilligen Gerichts-barkeit durch die Dienststelle vertreten wird, zu deren Geschäftsbereich die dem Verfahren zugrunde liegende Angelegenheit gehört.

(4)
Aus der Stellung des
Insolvenzrichters
und den Besonderheiten der Insolvenzordnung ergibt sich nichts Anderes. Allerdings entscheidet der einzel-ne Insolvenzrichter selbst und weisungsfrei über die Aufnahme eines Bewer-bers auf die von ihm geführte Vorauswahlliste und über die Streichung in rich-terlicher Unabhängigkeit. Denn mit der Erstellung der Vorauswahlliste bereitet er die allein ihm obliegende Auswahl und Bestellung des Insolvenzverwalters im konkreten Insolvenzverfahren vor. Allein die Vorauswahlliste gewährleistet eine zügige Eignungsprüfung für das konkrete Verfahren und verschafft dem Insol-venzrichter hinreichende Informationen für eine pflichtgemäße Ausübung des Auswahlermessens (BVerfGE
116, 1, 16
f; BVerfG, ZInsO
2009, 1641 Rn.
12). In die jeweilige Vorauswahlliste ist jeder Bewerber einzutragen, der die grund-sätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das erstrebte Amt erfüllt (BVerfG, aaO Rn.
11).

Daraus ist jedoch nicht zu folgern, dass nur der Insolvenzrichter selbst verklagt werden kann, weil weder der Leiter des Amtsgerichts noch der Träger 18
19
-

13

-
der Landesjustizverwaltung Weisungen in Bezug auf die Listenführung erteilen dürften und deswegen eine gegen das Land oder das Amtsgericht ergehende Entscheidung nicht durchgesetzt werden könne
(vgl. Schmidt/Ries, InsO, 19.
Aufl., §
56 Rn.
73). Die Besonderheiten seiner Stellung als Insolvenzrichter haben weder zur Folge, dass seine Entscheidungen nicht justiziabel wären, noch machen sie ihn zur Behörde im Sinne von §
8 Nr.
3 FamFG. Eine gegen das Amtsgericht nach §
28 EGGVG ergehende Entscheidung des Oberlandes-gerichts zur Führung der Vorauswahlliste ist von ihm zu beachten, ohne dass es einer Weisung des Behördenleiters bedarf.

III.

Da das Oberlandesgericht bislang das Amtsgericht Hamburg als den rich-tigen Antragsgegner nicht beteiligt hat (§
7 Abs.
2 Nr.
2, §
9 Abs.
3 FamFG), war die Sache zurückzuverweisen.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1.
Dadurch dass der Antragsteller in seiner Antragschrift als Antragsgeg-ner nicht das Amtsgericht Hamburg, sondern den einzelnen Insolvenzrichter genannt hat, ist sein Antrag nicht gemäß §
26 Abs.
1 EGGVG verfristet. Aller-dings muss nach dieser Regelung der Antrag auf gerichtliche Entscheidung in-nerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheids gestellt werden. In dem Antrag muss der Antragsgegner bezeichnet werden, um dem Oberlandesge-richt die Prüfung zu ermöglichen, ob eine Rechtsverletzung durch die Maßnah-me einer Justiz-
oder Vollzugsbehörde geltend gemacht wird (Kissel/Meyer, GVG, 8.
Aufl., §
23 EGGVG Rn.
50). Richtet sich ein zulässiger Antrag gegen 20
21
22
-

14

-
den materiell-rechtlich unrichtigen Antragsgegner, ist er unbegründet. Ein sol-cher Antrag wahrt gegenüber dem richtigen Antragsgegner die Frist nicht.

Der Antragsteller hat seinen Antrag jedoch nicht gegen den unrichtigen Antragsgegner gerichtet, indem er den Insolvenzrichter als Gegner bezeichnet hat. Insoweit handelt es sich um eine bloße Falschbezeichnung. Dem Antrag war deutlich zu entnehmen, dass der Antragsteller eine Rechtsverletzung durch die Maßnahme einer Justizbehörde geltend machte und wer die Verletzungs-handlung vorgenommen haben soll.

2.
Für das Vorauswahlverfahren steht die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der persönlichen und fachlichen Eignung im Vordergrund. Für diese generelle Eignung ist ein bestimmtes Anforderungsprofil zu erstellen, nach dem sich die Qualifikation des jeweiligen Bewerbers richtet (BGH, Be-schluss vom 19.
Dezember 2007

IV
AR (VZ) 6/07, ZInsO
2008, 207 Rn.
19;
BVerfG, ZInsO
2009, 1641 Rn.
14). Der Insolvenzrichter hat die Auswahlkrite-rien transparent zu machen, etwa durch Veröffentlichung im Internet oder durch Fragebögen (Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14.
Aufl., §
56 Rn.
9). Dabei ist es ihm verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestim-men; darüber hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbin-dung der Verwaltung führen (Art.
3 Abs.
1 GG; BVerfGE 116, 135, 153
f). Damit die Vorauswahlliste die ihr zukommende Funktion erfüllen kann, darf sich das Vorauswahlverfahren nicht nur auf das Erstellen einer Liste mit Namen und An-schriften interessierter Bewerber beschränken, vielmehr müssen die Daten über die Bewerber erhoben, verifiziert und strukturiert werden, die der jeweilige In-solvenzrichter nach der eigenen Einschätzung für eine sachgerechte Ermes-sensausübung bei der Auswahlentscheidung benötigt (BVerfGE
116, 1,17). Er-füllt ein Bewerber die persönlichen und fachlichen Anforderungen für das Amt 23
24
-

15

-
des Insolvenzverwalters im Allgemeinen, kann ihm die Aufnahme in die Liste nicht versagt werden. Ein Ermessen für den die Vorauswahlliste führenden In-solvenzrichter besteht nicht (BGH, Beschluss vom 19.
Dezember 2007

IV AR (VZ) 6/07, ZInsO
2008, 207 Rn.
20). Ihm ist allerdings ein Beurteilungsspiel-raum zuzubilligen, wenn er den Bewerber an den allgemeinen Kriterien für die fachliche und persönliche Eignung misst. Denn seiner Beurteilung, ob der Be-werber dem Anforderungsprofil genügt, ist ein prognostisches Element imma-nent (BGH, Beschluss vom 19.
Dezember 2007,
aaO Rn.
21; vgl. Uhlenbruck/
Zipperer, InsO, 14.
Aufl., §
56 Rn.
34).
Die Grundsätze gelten entsprechend, wenn ein Bewerber von einer Vorauswahlliste gestrichen wird. Dies ist möglich, wenn er die Kriterien für die Aufnahme in die Liste nicht oder nicht mehr erfüllt, weil er etwa im Vorauswahlverfahren falsche Angaben gemacht hat oder weil sich später herausstellt, dass er fachlich oder persönlich ungeeignet ist (vgl. Uhlenbruck/Zipperer, aaO Rn.
36; MünchKomm-InsO/Graeber, 3.
Aufl., §
56 Rn.
111).

3.
Der festgestellte Sachverhalt gibt Anlass, an der persönlichen Eignung des Antragstellers zu zweifeln.

a)
Der Antragsteller hat eingeräumt, die Schuldnerin nicht nur in allgemei-ner Form über den Ablauf des Insolvenzverfahrens und dessen Folgen in sei-nen Büroräumen belehrt zu haben (vgl. §
56 Abs.
1 Satz
3 Nr.
2 InsO), sondern sie auch konkret dazu beraten zu haben, wie sie sich im Vorfeld der Insolvenz verhalten solle. Er hat der Schuldnerin die Fragen beantwortet, ob sie
trotz In-solvenzreife Mitarbeiter des Moskauer Büros bezahlen, Forderungen von Gläu-bigern begleichen, Bestellungen auslösen und bei länger laufenden Abnahme-verpflichtungen Bestellungen auslösen und Zahlungsziele vereinbaren dürfe. Darüber hinaus hat er der
Schuldnerin den Insolvenzantrag in wesentlichen Tei-25
26
-

16

-
len vorformuliert. In diesem vorformulierten Antrag hat er die Schuldnerin wahr-heitswidrig versichern lassen, er habe sie zu keiner Zeit, ganz gleich in welchen Angelegenheiten, beraten. Zudem hat er selbst weder vor der Bestellung als vorläufiger Sachwalter noch als vorläufiger starker noch als Insolvenzverwalter den
zuständigen Insolvenzrichter entgegen seiner Offenbarungspflicht (vgl. BT-Drucks.
127/5712 S.
68
zu Nr.
5; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14.
Aufl., §
56 Rn.
43) auf seine Vorbefassung hingewiesen.

Dadurch ist nicht seine generelle Unabhängigkeit berührt, die ein Bewer-ber für die Aufnahme auf die Vorauswahlliste besitzen muss (Uhlen-bruck/Zipperer, aaO §
56 Rn.
25), sondern seine spezielle Unabhängigkeit im konkreten Insolvenzverfahren wegen seiner Beratungsleistungen gegenüber der Schuldnerin. Weiter hat der Antragsteller durch sein eingeräumtes Fehlver-halten im konkreten Insolvenzverfahren das in ihn gesetzte Vertrauen ent-täuscht (vgl. BGH, Beschluss vom 6.
Mai 2004

IX
ZB 349/02, BGHZ
159, 122, 133). Dieser Vertrauensverlust verstärkte im konkreten Verfahren für das Insol-venzgericht die Notwendigkeit, den Antragsteller gemäß §
58 InsO zu kontrollie-ren (vgl. BGH, Beschluss vom 31.
Januar 2008

III
ZR 161/07, ZInsO
2008, 267 Rn.
5; Uhlenbruck/Zipperer, aaO §
56 Rn.
45).

b)
Diese
Umstände können auch Folgen für den Verbleib eines Bewerbers auf der Vorauswahlliste haben. Bei einer Vorstrafe wegen Insolvenzvergehen liegt es auf der Hand, dass sie auch bei fehlendem Zusammenhang mit einer beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt oder Insolvenzverwalter im Allgemeinen Zweifel an der Zuverlässigkeit des Bewerbers begründen und unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Anlass sein kann, von dessen Aufnahme in die Vorauswahlliste abzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom 31.
Januar 2008,
aaO). Entsprechendes kann für schwerwiegende negative Erfahrungen in frühe-27
28
-

17

-
ren Verfahren
gelten (vgl. OLG Schleswig, ZIP
2007, 831,
832; OLG
Hamburg, NJW
2006, 451,
452; AG
Mannheim, ZInsO
2010, 2149
Rn.
14, 22, 24).

Wegen der weitreichenden beruflichen Konsequenzen ist jedoch, wie das Oberlandesgericht richtig gesehen hat, die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme zu prüfen. Im Streitfall steht allenfalls die Angemessenheit in Frage. Die Unge-eignetheit darf nicht aus einem einmaligen unbedeutenden Fehlverhalten, das jedem Verwalter einmal unterlaufen kann, hergeleitet werden, sondern es muss sich auf einen gravierenden Verstoß beziehen, der die weitere Zusammenarbeit zwischen dem Insolvenzgericht und dem Insolvenzverwalter nachhaltig beein-trächtigt (vgl. Büttner, Listing und De-Listing sowie Abwahl des Insolvenzverwal-ters im deutschen und österreichischen
Recht, 2011, S.
256
f).

Kayser
Vill
Lohmann

Pape
Möhring

Vorinstanz:
OLG Hamburg, Entscheidung vom 13.04.2015 -
2 VA 8/14 -

29

Meta

IX AR (VZ) 1/15

17.03.2016

Bundesgerichtshof IX. Zivilsenat

Sachgebiet: False

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2016, Az. IX AR (VZ) 1/15 (REWIS RS 2016, 14295)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2016, 14295

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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