Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.03.2016, Az. IX AR (VZ) 3/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:170316B[X.][X.]3.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
[X.] ([X.]) 3/15

vom

17.
März 2016

in dem Verfahren auf gerichtliche Entscheidung nach §
23 [X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.] Prof.
Dr.
Kayser, den [X.] [X.], die [X.]in [X.], den [X.] Dr.
Pape und die [X.]in Möhring

am 17.
März
2016
beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der [X.] des 2.
Zivilsenats des [X.] vom 13.
April 2015 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.

Der Geschäftswert wird auf 5

Gründe:

[X.]

Die Antragstellerin ist seit 1996 als Rechtsanwältin in überregional täti-gen
Insolvenzverwalterbüros beschäftigt. Der Antragsgegner ist [X.] am [X.] und Leiter der Abteilung 67c. Die Antragstellerin [X.] im Dezember
2013, in die [X.]n aller [X.] des [X.] für die Bestellung von Insolvenzverwaltern
aufgenom-1
-

3

-
men zu werden. Sie gab an, in [X.] ein Büro in Bürogemeinschaft mit der Anwaltskanzlei A.

zu betreiben. Am 4.
Februar 2014 besuchte einer der [X.]
ohne Vorankündigung das [X.]er Büro der Antragstel-lerin, weil er Zweifel an der Existenz des Büros hatte.

Durch Bescheid vom 18.
Februar 2014 hat der Antragsgegner die Auf-nahme der Antragstellerin in seine [X.] abgelehnt. Die
Antragstelle-rin hat beim [X.] innerhalb Monatsfrist Antrag nach §§
23
ff
[X.] gestellt. Dieses hat durch Beschluss vom 13.
April 2015 auf den [X.] den Bescheid des Antragsgegners vom 18.
Februar 2014 aufgehoben und diesen verpflichtet, die Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Die Rechtsbeschwerde hat es zugelassen. Mit seiner fristgerecht eingereichten und begründeten Rechtsbeschwerde will der Antragsgegner die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Zurückweisung des Antrags der Antragstellerin erreichen.

I[X.]

Das gemäß §
29 Abs.
1 [X.] statthafte Rechtsmittel führt zur Aufhe-bung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Die mögliche mangelnde [X.] des [X.] führt nicht zur Unzulässigkeit seiner Rechtsbeschwerde. Für den Streit über die [X.] ist die davon betroffene [X.] als beteiligten-fähig anzusehen (vgl. [X.], Beschluss vom
9.
November 2010
VI
ZR 249/09, VersR
2011, 507 Rn.
3).

1.
Das [X.] hat den Antragsgegner als beteiligtenfähig und als materiell-rechtlich zutreffenden Antragsgegner angesehen. Es hat ausge-2
3
4
-

4

-
führt, an der Annahme, der Antragsgegner sei als
Leiter einer Insolvenzabtei-lung des [X.] nach §
23 [X.] beteilgtenfähig, nicht durch die Entscheidungen des [X.] vom 16.
Mai 2007 (IV
AR ([X.]) 5/07, Z[X.]
2007, 711) und vom 19.
Dezember 2007 (IV
AR ([X.]) 6/07 Z[X.]
2008, 207)
gehindert zu sein, auch wenn dort als richtiger Antragsgegner der Träger der Landesjustizverwaltung nach den [X.] der be-troffenen Länder angesehen worden sei. Denn seit dem Inkrafttreten von §
8 Nr.
3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den [X.] der freiwilligen Gerichtsbarkeit (künftig FamFG) am 1.
September 2009 seien Behörden beteiligtenfähig. §
8 FamFG sei auch auf das Verfahren nach §§
23 ff [X.] anwendbar. Behörde im Sinne von §
23 [X.] sei der einzelne [X.] als Leiter der jeweiligen Insolvenzabteilung, denn [X.] diesem obliege nach §
56 Abs.
1 Satz
1 [X.] die Entscheidung darüber, ob er einen Bewerber in die [X.] aufnehme.

Der Antrag habe auch Erfolg. Der Antragsgegner habe seiner Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen ein Bewerber in die [X.] für die Bestellung als Insolvenzverwalter aufzunehmen sei, Maßstäbe zugrunde gelegt, die einer rechtlichen Überprüfung nicht standhielten. Die Antragstellerin habe weder über die Existenz des [X.]er Büros der überregional tätigen [X.] noch über die Anzahl ihrer Mitarbeiter im [X.]er Büro und die Ausbildung der bundesweit tätigen Mitarbeiter getäuscht, sondern er-klärt, sie beschäftige im [X.]er
Büro allein Frau S.

als Sekretärin und könne bei Bedarf jederzeit qualifizierte Mitarbeiter der anderen Standorte der bundesweit tätigen [X.] hinzuziehen. In der Antragsschrift bezichtige die Antragstellerin den Antragsgegner auch nicht eines bewusst fal-schen Sachvortrags, sondern habe versucht darzulegen, weshalb aus ihrer Sicht die Wahrnehmungen des Antragsgegners zu dessen falschen Schlussfol-5
-

5

-
gerungen geführt haben dürften. Die Ortsnähe des Insolvenzverwalters könne nicht als generelle Eignungsvoraussetzung zugrunde gelegt werden. Im Übri-gen habe der Senat keine Zweifel, dass die Antragstellerin selbst ihre Tätigkeit am [X.]er Büro ausübe. Das vom Antragsgegner aufgestellte [X.] für die Aufnahme der Antragstellerin in die von ihm geführte [X.], wonach diese generell in dem von ihr in [X.] betriebenen Büro insol-venzrechtlich geschultes Personal vorzuhalten habe, sei unzulässig.

2.
Die Ausführungen des [X.]s zur [X.] des Antragsgegners halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

a)
Allerdings ist die Frage in der Rechtsprechung streitig, wie der Antrags-gegner in den Verfahren vor dem [X.] nach §§
23 ff [X.] in diesen zu bezeichnen und wer zu beteiligen ist. Die jüngere Spruchpraxis der [X.]e sieht regelmäßig in dem einzelnen [X.] oder in den [X.]n in ihrer Gesamtheit, wenn sie gemeinsam die Voraus-wahlliste führen, den nach §
23 [X.] richtigen Antragsgegner (OLG
Köln, NZI
2007, 105, 106; Z[X.]
2015, 798
f; OLG
Hamm, NZI
2007, 659
f; [X.] vom 7.
Januar 2013
27
VA 3/11, [X.]; OLG
Düsseldorf, NZI
2009, 248, 249; ZIP
2011, 341, 342; OLG
Brandenburg, NZI
2009, 647, 648). Andere mei-nen, Antragsgegner sei das Amtsgericht
Insolvenzgericht
(OLG
Bamberg, NZI
2008, 309; OLG
Celle, NZI
2015, 678) oder der Behördenleiter des [X.] ([X.], NZI
2008, 187; früher auch OLG
Düsseldorf, NZI
2008, 614, 615). Wieder andere sehen in dem Rechtsträger, dessen Behörde den angefochte-nen Verwaltungsakt erlassen hat, den richtigen Antragsgegner, sofern nicht im Landesrecht etwas anderes bestimmt ist ([X.], Beschluss vom 16.
Mai 2007

IV
AR ([X.]) 5/07, Z[X.]
2007, 711 Rn.
14
f; vom 19.
Dezember 2007
IV
AR ([X.]) 6/07, Z[X.]
2008, 207 Rn.
13
ff; vom 19.
September 2013
[X.] ([X.]) 6
7
-

6

-
1/12, [X.]Z
198, 225 Rn.
3; so auch OLG
Frankfurt, NZI
2007, 524; Beschluss vom 25.
Februar 2010
20 VA 14/08, [X.]; vgl. auch OLG
[X.], NZI
2008, 744, 745; NZI
2011, 762, 764; NZI
2012, 193). In der Literatur ist
die Frage ebenso umstritten (vgl. einerseits [X.]/Zipperer, [X.], 14.
Aufl., §
56 Rn.
35; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2015, §
56 Rn.
26; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], 2.
Aufl., §
56 Rn.
22; [X.]/[X.], [X.], §
56 Rn.
31; andererseits [X.]/[X.], [X.], 19.
Aufl., §
56 Rn.
73; HK-[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
56 Rn.
17; FK-[X.]/[X.], 8.
Aufl., §
56 Rn.
27).

b)
Richtiger Antragsgegner nach §
23 [X.] in Verbindung mit §
8 Nr.
3 FamFG in Verbindung mit [X.]
Nr.
2 Buchst.
e der Anordnung über die Vertretung der Freien und Hansestadt [X.] im Geschäftsbereich der für die Justiz zu-ständigen Behörde vom 16.
Februar 2012 (AV der [X.] Nr.
2/2012, Az.
5002/1/1, HmbJVBl
2012, 11) ist nicht der jewei-lige die Auswahlliste führende [X.] als Leiter einer Insolvenzabtei-lung, sondern das [X.], das nach §
9 Abs.
3 FamFG durch den
Vorstand des Amtsgerichts vertreten wird, in [X.] durch den Präsiden-ten.

aa)
Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesverfassungsge-richts
vom 3.
August 2004 (NJW
2004, 2725; vgl. auch [X.], NZI
2006, 636; NZI
2009, 641) ist in Rechtsprechung (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
Mai 2007

IV
AR
([X.]) 5/07, Z[X.]
2007, 711; vom 19.
Dezember 2007
IV
AR
([X.]) 6/07, Z[X.]
2008, 207; vom 19.
September 2013
IX
AR
([X.]) 1/12, [X.]Z
198, 225) und Literatur (vgl. [X.]/[X.], [X.], 2007, §
56 Rn.
62; MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
56 Rn.
104; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2015, §
56 Rn.
26; [X.] in Kübler/Prütting/Bork, [X.], 2009, §
56 Rn.
25; [X.], 4.
Aufl., §
23 [X.] Rn.
60; [X.]/[X.], [X.], 8.
Aufl., 8
9
-

7

-
§
23 [X.] Rn.
133) allgemein anerkannt, dass es sich bei der Entscheidung über die Aufnahme eines Bewerbers in die bei den [X.] geführte [X.] um einen Justizverwaltungsakt handelt, der nach §§
23
ff [X.] anfechtbar ist. Entsprechendes gilt als actus contrarius für die Strei-chung des Bewerbers von der [X.] (MünchKomm-[X.]/[X.], aaO §
56 Rn.
114; [X.]/Zipperer, [X.], 14.
Aufl., §
56 Rn.
37; [X.]/
[X.], [X.], 19.
Aufl., §
56 Rn.
72). Die Entscheidung im [X.]verfahren ist kein Rechtsprechungsakt. Sie ist deswegen weder Rechtsprechung im mate-riellen Sinne noch unterfällt sie dem
funktionellen Rechtsprechungsbegriff, weil der [X.] zwar in richterlicher Unabhängigkeit tätig wird, aber nicht in seiner Funktion als Instanz der unbeteiligten Streitbeilegung. Die [X.] hat [X.] einen erheblichen Einfluss auf die Berufsausübung der Bewerber (Art.
12 Abs.
1 GG). Bei der Bewerbung um eine Tätigkeit im Rahmen von [X.], die nur von hoheitlich tätigen [X.]n vergeben wird, muss [X.] jeder Bewerber eine faire Chance erhalten, entsprechend seiner in §
56 Abs.
1 [X.] vorausgesetzten Eignung berücksichtigt zu werden. Eine Chance auf eine Einbeziehung in ein konkret anstehendes Auswahlverfahren und damit auf Ausübung des Berufs hat ein potentieller Insolvenzverwalter nur bei willkür-freier Einbeziehung in das [X.]verfahren (Art.
3 Abs.
1 GG). Die Chan-cengleichheit der Bewerber ist daher gerichtlicher Überprüfung zugänglich. [X.] sie gewährleistet insoweit die Beachtung subjektiver Rechte ([X.], NJW
2004, 2725, 2727).

bb)
Nach §
23 Abs.
1 Satz
1 [X.] entscheiden über die Rechtmäßig-keit von Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet des Zivilprozesses -

dessen Regeln das Insolvenzverfahren folgt (§
4 [X.])
-
ge-troffen
werden ([X.]), auf Antrag die ordentlichen Gerichte. 10
-

8

-
Dieser besonderen Rechtswegregelung liegt die Annahme zugrunde, dass die ordentlichen Gerichte den Verwaltungsmaßnahmen in den aufgeführten Gebie-ten sachlich näher stehen als die Gerichte der allgemeinen Verwaltungsge-richtsbarkeit und über die zur Nachprüfung justizmäßiger Verwaltungsakte er-forderlichen zivilrechtlichen Erkenntnisse und Erfahrungen verfügen. Die Be-stimmung ist als Ausnahme zu §
40 Abs.
1 VwGO eng auszulegen ([X.], [X.] vom 16.
Mai 2007
IV AR ([X.]) 5/07, Z[X.]
2007, 711 Rn.
11).

Es entspricht einhelliger Auffassung, dass der Begriff der Justizbehörde im funktionellen Sinne zu verstehen ist, wenn es darum geht, ob die jeweils in [X.] stehende Amtshandlung in Wahrnehmung einer Aufgabe vorgenommen worden ist, die der jeweiligen Behörde als ihre spezifische Aufgabe auf einem der in §
23 [X.] genannten Rechtsgebiete zugewiesen ist. Von diesen Grundsätzen ist das [X.] ausgegangen. Es hat zutreffend die [X.] ihrer Funktion nach als Justizbehörde angesehen. Soweit sie in dieser Eigenschaft tätig geworden sind, unterliegt ihr Handeln der vom Bundes-verfassungsgericht geforderten Kontrolle ([X.], Beschluss vom 16.
Mai 2007, aaO Rn.
12). Daraus ist jedoch nicht ohne Weiteres zu folgern, dass der einzel-ne [X.] selbst Antragsgegner in dem Verfahren nach §§
23
ff [X.] ist. Richtiger Antragsgegner ist nach diesen Regeln die für die Rechts-verletzung durch einen Justizverwaltungsakt verantwortliche staatliche Stelle, also vorliegend die Stelle, die für die Entscheidung, einen Interessenten für das Amt des Insolvenzverwalters in die [X.] nicht aufzunehmen oder ihn aus dieser Liste zu streichen, verantwortlich ist. Aus den Regeln der §§
23
ff [X.] ergibt sich nicht unmittelbar, wer die in diesem Sinne für den angegrif-fenen Justizverwaltungsakt verantwortliche staatliche Stelle ist.
11
-

9

-

cc)
Im Verwaltungsprozess kommt einzelnen Behörden neben natürlichen und juristischen Personen nur dann die Fähigkeit zu, am Verfahren beteiligt zu sein, wenn das Landesrecht dies bestimmt (§
61 Nr.
1, 3 VwGO, §
78 Abs.
1 Nr.
1 VwGO). Gibt es eine solche Regelung nicht, ist gegen den Rechtsträger zu klagen, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat. Im Zivilprozess gilt zu §
50 ZPO eine vergleichbare Regelung. Behörden sind auch hier [X.] und allein insoweit parteifähig. Bis zum 31.
August 2009 ordnete §
29 Abs.
2 Halbs.
1 [X.]
aF für das
Verfahren vor dem [X.] nach §§
23
ff [X.] die entsprechende Anwendung des Gesetzes über die freiwillige Ge-richtsbarkeit ([X.]) an. Auch in Verfahren, die nach den Regeln dieses Geset-zes geführt wurden, konnten grundsätzlich nur rechtsfähige Rechtsträger am Verfahren beteiligt sein. Behörden, die keine eigene Rechtspersönlichkeit [X.], waren lediglich parteifähig, wenn ihnen die Fähigkeit zugesprochen war, sich an einem Verfahren zu beteiligen. Dies setzte eine entsprechende gesetz-liche Regelung voraus, durch welche die fehlende [X.]fähigkeit ersetzt wurde ([X.], Beschluss vom 16.
Mai 2007, aaO Rn.
14
f). Deswegen nahm der [X.] bis zum Inkrafttreten des §
8 Nr.
3 FamFG am 1.
September 2009 auch an, dass Antragsgegner des abgelehnten Bewerbers auf Aufnahme in die [X.] in den Verfahren nach §§
23 ff
[X.] der Rechtsträger war, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hatte, sofern nicht die Behörde selbst nach Landesrecht verklagt werden konnte ([X.], [X.] vom 16.
Mai 2007, aaO; vom 19.
Dezember 2007
IV
AR ([X.]) 6/07, Z[X.]
2008, 207 Rn.
12 ff). Das [X.] [X.] hat daher bislang unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung und der einschlägigen Landes-regelungen als richtige Antragsgegnerin die Freie und Hansestadt [X.], 12
-

10

-
vertreten durch die [X.], angesehen (vgl. OLG
[X.], Z[X.]
2012, 175).

dd)
Seit dem 1.
September 2009 gilt für das Verfahren nach §§
23
ff [X.] vor dem Zivilsenat des [X.]s die Vorschrift des §
8 Nr.
3 FamFG. Nach dieser Regelung sind Behörden allgemein beteiligtenfähig.

(1)
Richtig hat das [X.] erkannt, dass §
8 Nr.
3 FamFG auf das Verfahren nach §§
23 ff [X.] Anwendung findet, auch wenn in §
29 Abs.
3 [X.] nur auf §
17 FamFG und auf §§
71 bis 74a FamFG, also die Regelungen über die Wiedereinsetzung und für das Verfahren der Rechtsbe-schwerde, verwiesen wird. Die Verweisung in §
29 Abs.
2 [X.] aF auf das [X.] für das Verfahren vor dem [X.] hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den [X.] der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.
Dezember 2008 (BGBl.
I S.
2586) ersatzlos gestrichen. Weiter hat der Gesetzgeber §
29 [X.] aF dadurch
grundlegend geändert, dass die Entscheidung des [X.]s nicht mehr endgültig ist, die Pflicht einer Divergenzvorlage an den Bundesge-richtshof abgeschafft und dafür die Rechtsbeschwerde eingeführt wurde. Der [X.] hat dabei die Bedeutung des §
29 Abs.
2 [X.] aF zu eng nur auf das Verfahren der Divergenzvorlage bezogen und nicht seine dar-über hinaus bestehende Bedeutung für das Verfahren vor dem Oberlandesge-richt bedacht. Die Materialien machen deutlich, dass nur beabsichtigt war, den
Rechtsmittelzug neu zu ordnen, ohne das Verfahren im Übrigen zu ändern (vgl. BT-Drucks. 16/6308, S.
318 zu Art.
21 zu Nr.
2). Deswegen müssen auf das Verfahren vor dem Zivilsenat des [X.]s die Regelungen des
FamFG weiterhin auch ohne ausdrücklichen Verweis ergänzend herangezogen werden (MünchKomm-ZPO/[X.], 4.
Aufl., Vorbemerkung zu den §§
23
ff 13
14
-

11

-
[X.] Rn.
5; [X.]/[X.], [X.], 8.
Aufl., §
29 [X.] Rn.
2; vgl. [X.]/
[X.], [X.], 2015, 93, 94
ff).

(2)
Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass dem einzelnen [X.] im Sinne dieser Vorschrift zukommt. Behörden im [X.] von §
8 Nr.
3 FamFG sind wie in §
61 Nr.
3 VwGO solche Stellen, die durch organisationsrechtliche Rechtssätze gebildet, vom Wechsel des Amtsinhabers unabhängig und nach der einschlägigen Zuständigkeitsregelung berufen sind, unter eigenem Namen für den Staat oder einen anderen Träger öffentlicher Verwaltung Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Sie sind un-selbständige
Teile ihres jeweiligen Rechtsträgers und daher nur nach Maßgabe des Landesrechts beteiligtenfähig. Demgegenüber sind im Anwendungsbereich des §
8 Nr.
3 FamFG sämtliche Stellen, die dem Behördenbegriff entsprechen, beteiligtenfähig (Haußleiter/[X.], FamFG, 2011, §
8 Rn.
10; zu §
61 Nr.
3 VwGO: [X.], NVwZ
1986, 761, NVwZ-RR 1989, 576, NJW 1991, 2586, 2587; BeckOK-VwGO/[X.], 2016, §
61 Rn.
18; Bier in [X.]/
[X.]/Bier, VwGO, 2015, §
61 Rn.
8).

(3)
Der einzelne [X.] bildet entgegen der Ansicht des Oberlan-desgerichts keine solche Stelle. Denn er ist, soweit er
wenn auch in [X.] Unabhängigkeit
Verwaltungsaufgaben wahrnimmt, lediglich unselbstän-diger Teil der Gesamtbehörde [X.]. Nur das Amtsgericht selbst ist durch organisatorische Rechtssätze gebildet, nicht aber die einzelnen Untergliederungen und Abteilungen. Diesen fehlt die für die Annahme der Be-hördeneigenschaft unabdingbare organisatorische Verselbständigung gegen-über dem Amtsgericht im Übrigen (vgl. OVG
Münster, NVwZ
1986, 761; vgl.
[X.]/[X.], [X.], 8.
Aufl., §
23 [X.] Rn.
133, §
29 Rn.
4 [X.]). Nach der Anordnung über die Vertretung der Freien und Hansestadt [X.] im Ge-15
16
-

12

-
schäftsbereich der für die Justiz zuständigen Behörde vom 16.
Februar 2012 (Az.
5002/1/1; HmbJVBl 2012, 11) ist unter [X.] Nr.
2 Buchst.
e angeordnet, dass die Freie und Hansestadt [X.] im Geschäftsbereich der für die Justiz zu-ständigen Behörde, soweit durch Gesetz, Rechtsverordnung oder [X.] nichts anderes bestimmt ist, in Verfahren der freiwilligen Gerichts-barkeit durch die Dienststelle vertreten wird, zu deren Geschäftsbereich die dem Verfahren zugrunde liegende Angelegenheit gehört.

(4)
Aus der Stellung des [X.]s und den Besonderheiten der Insolvenzordnung ergibt sich nichts Anderes. Allerdings entscheidet der einzel-ne [X.] selbst und weisungsfrei über die Aufnahme eines [X.] auf die von ihm geführte [X.] und über die Streichung in [X.] Unabhängigkeit. Denn mit der Erstellung der [X.] bereitet er die allein ihm obliegende Auswahl und Bestellung des Insolvenzverwalters im konkreten Insolvenzverfahren vor. Allein die [X.] gewährleistet eine zügige Eignungsprüfung für das konkrete Verfahren
und verschafft dem [X.] hinreichende Informationen für eine pflichtgemäße Ausübung des Auswahlermessens ([X.]E
116, 1, 16
f; [X.], Z[X.]
2009, 1641 Rn.
12). In die jeweilige [X.] ist jeder Bewerber einzutragen, der die grund-sätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das erstrebte Amt erfüllt ([X.], aaO Rn.
11).

Daraus ist jedoch nicht zu folgern, dass nur der [X.] selbst verklagt werden kann, weil weder der Leiter des Amtsgerichts noch der Träger der Landesjustizverwaltung Weisungen in Bezug auf die Listenführung erteilen dürften und deswegen eine gegen das Land oder das Amtsgericht ergehende Entscheidung nicht durchgesetzt werden könne (vgl. [X.]/[X.], [X.], 17
18
-

13

-
19.
Aufl., §
56 Rn.
73). Die Besonderheiten seiner Stellung als [X.] haben weder zur Folge, dass seine Entscheidungen nicht justiziabel wären, noch machen sie ihn zur Behörde im Sinne von §
8 Nr.
3 FamFG. Eine gegen das Amtsgericht nach §
28 [X.] ergehende Entscheidung des Oberlandes-gerichts zur Führung der [X.] ist von ihm zu beachten, ohne dass es einer Weisung des [X.] bedarf.

II[X.]

Da das [X.] bislang das [X.] als den rich-tigen Antragsgegner nicht beteiligt hat (§
7 Abs.
2 Nr.
2, §
9 Abs.
3 FamFG), war die Sache zurückzuverweisen.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1.
Dadurch dass die Antragstellerin in ihrer Antragschrift als Antragsgeg-ner nicht das [X.], sondern den einzelnen [X.] genannt hat, ist ihr Antrag nicht gemäß §
26 Abs.
1 [X.] verfristet. [X.] muss nach dieser Regelung der Antrag auf gerichtliche Entscheidung in-nerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheids gestellt werden. In dem Antrag muss der Antragsgegner bezeichnet werden, um dem [X.] zu ermöglichen, ob eine Rechtsverletzung durch die [X.] einer Justiz-
oder Vollzugsbehörde geltend gemacht wird ([X.]/[X.], [X.], 8.
Aufl., §
23 [X.] Rn.
50). Richtet sich ein zulässiger Antrag gegen den materiell-rechtlich unrichtigen Antragsgegner, ist er unbegründet. Ein sol-cher Antrag wahrt gegenüber dem richtigen Antragsgegner die Frist nicht.

19
20
21
-

14

-

Die Antragstellerin hat ihren Antrag jedoch nicht gegen den unrichtigen Antragsgegner gerichtet, indem sie den [X.] als Gegner bezeichnet hat. Insoweit handelt es sich um eine bloße Falschbezeichnung. Dem Antrag war deutlich zu entnehmen, dass die Antragstellerin eine Rechtsverletzung durch die Maßnahme einer Justizbehörde geltend machte und wer die Verlet-zungshandlung vorgenommen haben soll.

2.
Für das [X.]verfahren steht die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der persönlichen und fachlichen Eignung im Vordergrund. Für diese generelle Eignung ist ein bestimmtes Anforderungsprofil zu erstellen, nach dem sich die Qualifikation des jeweiligen Bewerbers richtet ([X.], [X.] vom 19.
Dezember 2007
IV
AR ([X.]) 6/07, Z[X.]
2008, 207 Rn.
19; [X.], Z[X.]
2009, 1641 Rn.
14). Der [X.] hat die [X.] transparent zu machen, etwa durch Veröffentlichung im [X.] oder durch Fragebögen ([X.]/Zipperer, [X.], 14.
Aufl., §
56 Rn.
9). Dabei ist es ihm verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestim-men; darüber hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbin-dung der Verwaltung führen (Art.
3 Abs.
1 GG; [X.]E 116, 135, 153
f). Damit die [X.] die ihr zukommende Funktion erfüllen kann, darf sich das [X.]verfahren nicht nur auf das Erstellen einer Liste mit Namen und An-schriften interessierter Bewerber beschränken, vielmehr müssen die Daten über die Bewerber erhoben, verifiziert und strukturiert werden, die der jeweilige [X.] nach der eigenen Einschätzung für eine sachgerechte [X.] bei der Auswahlentscheidung benötigt ([X.]E
116, 1,17). [X.] ein Bewerber die persönlichen und fachlichen Anforderungen für das Amt des Insolvenzverwalters im Allgemeinen, kann ihm die Aufnahme in die Liste nicht versagt werden. Ein Ermessen für den die [X.] führenden [X.] besteht nicht ([X.], Beschluss vom 19.
Dezember 2007
IV AR 22
23
-

15

-
([X.]) 6/07, Z[X.]
2008, 207 Rn.
20). Ihm ist allerdings ein Beurteilungsspiel-raum zuzubilligen, wenn er den Bewerber an den allgemeinen Kriterien für die fachliche und persönliche Eignung misst. Denn seiner Beurteilung, ob der Be-werber dem Anforderungsprofil genügt, ist ein prognostisches Element imma-nent ([X.], Beschluss vom 19.
Dezember 2007, aaO Rn.
21; vgl. [X.]/ Zipperer, [X.], 14.
Aufl., §
56 Rn.
34).

3.
Die vom Antragsgegner geforderten Merkmale der Ortsnähe des Büros und der persönlichen
Erreichbarkeit des Verwalters vor Ort sind keine sachge-rechten Merkmale für die Bestimmung der generellen Eignung eines Bewerbers zur Aufnahme in die [X.], wie das [X.] mit Recht er-kannt hat.

a)
In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, nach welchen [X.] das Merkmal der Ortsnähe gegebenenfalls sachgerecht bestimmt wer-den kann. Einerseits wird verlangt, dass das Büro innerhalb des Landgerichts-bezirks ("[X.]-Kommission", NZI

[X.]sbezirks ([X.]/[X.] ZIP
2008, 157, 165) liegen soll. Andererseits wird eine bestimmte örtliche (maximal 100
Kilometer: OLG
Bamberg, [X.], 82, 85) oder zeitliche (20 bis 30 Minuten Anfahrtszeit: OLG
Düsseldorf, Z[X.]
2009, 769, 770; eine Stunde Anfahrtszeit: OLG
Hamm, Z[X.]
2008, 671, 673; anderthalb bis zwei Stunden Anfahrtszeit: [X.], ZIP
2010, 2461, 2463) Entfernung zum Gerichtsort gefordert. Wegen dieser unterschiedli-chen Ansätze wird versucht, das Merkmal der Ortsnähe durch das Merkmal der allgemeinen Erreichbarkeit des Verwalters zu ersetzen ([X.] in Kübler/Prütting/
Bork, [X.], 2009, §
56 Rn.
55). Andere wiederum sehen in den Merkmalen der Ortsnähe und Erreichbarkeit kein geeignetes (OLG
Nürnberg, Z[X.]
2008, 979, 981; OLG
Brandenburg, NZI
2009, 723, 725
f; OLG
Celle, Z[X.]
2015, 634, 24
25
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635) oder ein nur eingeschränkt geeignetes ([X.], aaO; OLG
Düsseldorf, Z[X.]
2011, 1010, 1011
f) Auswahlkriterium und messen ihm nur bei der Be-stellung im Einzelfall Bedeutung zu (OLG
Nürnberg, aaO; OLG
Brandenburg, aaO S.
726; OLG
Celle,
aaO S.
636; [X.]/Zipperer, [X.], 14.
Aufl., §
56 Rn.
29).

b)
Dies zeigt, dass es bislang nicht gelungen ist, den Merkmalen der Orts-nähe und der persönlichen
Erreichbarkeit des Insolvenzverwalters vor Ort [X.] klare Konturen zu geben. Deswegen können sie keine geeigneten [X.] für die Aufnahme eines Bewerbers in die [X.] sein, sie spielen nur für die Ausübung des Auswahlermessens im Einzelfall eine Rolle. Denn angesichts der heutigen modernen Datenüber-mittlungs-
und Kommunikationsmöglichkeiten ist die Ortsnähe des [X.] nicht mehr ausschlaggebend, um Kontakt zum Insolvenzgericht, dem Schuldner und den Gläubigern aufzunehmen und zu halten.

Gerade in einem Insolvenzverfahren über das Vermögen eines großen Unternehmens mit deutschlandweit verschiedenen Standorten und Betriebsstät-ten erscheint das Verlangen nach einem Bürositz in der Nähe des [X.] nicht mehr sachgerecht. Sind die maßgeblichen Entscheidungsträger des Schuldners und/oder der Geldgeber, die eine Sanierung des Schuldners zu fi-nanzieren bereit sind, in der Nähe des [X.] gerade nicht erreich-bar, macht es noch weniger Sinn, vom Verwalter zu verlangen, ein Büro in der Nähe des [X.] zu unterhalten und regelmäßig dort anwesend zu sein. Auch könnten Bewerber mit besonderen
Spezialkenntnissen
und Erfah-rungen nicht in die [X.] aufgenommen werden, wenn sie ihren Kanzleisitz weiter entfernt vom Insolvenzgericht haben. Es bestünde deswegen die
Gefahr, dass zum Nachteil der Gläubiger diese Bewerber in der konkreten 26
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Auswahlentscheidung übergangen und ihre Spezialkenntnisse und Fähigkeiten dem konkreten Insolvenzverfahren vorenthalten würden. Demgegenüber kann es in Verbraucher-
oder kleineren Regelinsolvenzverfahren im Einzelfall sin[X.]oll erscheinen, einen Insolvenzverwalter zu bestellen, der ein Büro an dem Ort un-terhält, wo der mittellose Schuldner und ein Großteil seiner Gläubiger wohnen. Gerade geschäftlich nicht so gewandte Verfahrensbeteiligte benötigen eher ein Büro in der Nähe, um Unterlagen abgeben und Fragen stellen zu können.

Diese Überlegungen machen deutlich, dass die Kriterien der Ortsnähe und Erreichbarkeit des Verwalters vor Ort für die eigentliche Auswahlentscheidung bei der Bestellung eines Insolvenzverwalters von entscheidender Bedeutung sein können. Keinesfalls sind sie als Merkmale der generellen Eignung eines Bewerbers, unabhängig von aktuell bearbeiteten Verfahren und den sich daraus ergebenden Anforderungen, sachgerecht
(vgl. [X.], Z[X.]
2009, 1641 Rn.
17).

4.
Überdies erfüllt die Antragstellerin die Kriterien der Ortsnähe und per-sönlichen Erreichbarkeit vor Ort. Sie wohnt in [X.], hat dort ihr Büro, arbei-tet dort und ist dort erreichbar. Das [X.]
hat sich auch davon überzeugt, dass die Antragstellerin in [X.] tatsächlich ein Büro unterhält und das von ihr mitgeteilte Büro kein Scheinbüro darstellt. Der weiteren Forde-rung des Antragsgegners, die Antragstellerin müsse ein geschultes Personal in ausreichender Anzahl in ihrem Büro in [X.] vorhalten, es genüge nicht, dass sie im Falle ihrer Bestellung auf den großen und geschulten Mitarbeiter-stab der überregional tätigen [X.] zurückgreife, es sei ihr verwehrt, die Tabellenführung und Buchhaltung an den Standort [X.], ist nicht haltbar. Allerdings hat ein Bewerber über eine Büroorganisation zu verfügen, die es ermöglicht, nicht nur einen Betrieb zeitweilig fortzuführen, 28
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sondern auch die zwangsläufig anfallenden Arbeiten -
wie Erfassung der [X.] der Arbeitnehmer, Debitoren und Kreditoren sowie die Aufgaben nach dem Insolvenzausfallgeldgesetz und des Betriebsrentengesetzes
-
zu über-nehmen. Neben der notwendigen Ausstattung des Büros sind eine [X.] Ausbildung, Verfügbarkeit und fachliche Kompetenz der Mitarbeiter zu [X.] ([X.]/Zipperer, [X.], 14.
Aufl., §
56 Rn.
27). Eine solche Büroorga-nisation muss ein Bewerber jedoch nicht zwingend vor Ort vorhalten. Es ist ihm nicht verwehrt, sein Büro so zu organisieren, dass er, sofern er Mitglied einer bundesweit tätigen [X.] ist, die anfallenden Arbeiten durch geschultes Personal an anderen Standorten erbringen und seine Mitarbeiter bei Bedarf anreisen lässt. Angesichts der modernen Datenübermittlung und Kom-munikationsmöglichkeiten hat der Bewerber auch bei einer solchen ausgelager-ten Büroorganisation jederzeit Zugriff auf sämtliche Informationen, die das
Ver-fahren betreffen.
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5.
Die Wertung des [X.]s, die Antragstellerin habe die [X.] des [X.] über die Organisation des [X.]er Büros nicht getäuscht, gibt zu keinen Beanstandungen oder Hinweisen Anlass.

Kayser
[X.]
[X.]

Pape
Möhring

Vorinstanz:
OLG [X.], Entscheidung vom
13.04.2015 -
2 VA 4/14 -

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