Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20.09.2011, Az. 1 WB 48/10

Die Entscheidung der Stammdienststelle im Bescheid vom 3. Mai 2010, die Zulassung der Antragstellerin zu der angestrebten Laufbahn abzulehnen, und der Beschwerdebescheid des [X.] vom 24. August 2010 sind rechtswidrig und verletzen die Antragstellerin in ihren Rechten; sie sind deshalb in dem im Tenor genannten Umfang aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Da die Sache nicht spruchreif ist, ist der [X.] zur Neubescheidung des Zulassungsantrags der Antragstellerin zu verpflichten (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 [X.]).

a) Zu Unrecht hält der [X.] der Antragstellerin entgegen, dass sie gegen die zweite Ablehnungsentscheidung der Stammdienststelle vom 3. Mai 2010 nicht ein gesondertes Beschwerdeverfahren nach der [X.] durchgeführt habe. Gegen diese Entscheidung musste die Antragstellerin nicht erneut Beschwerde einlegen. Denn ihre Beschwerde vom 26. März 2010 war nicht nur auf den ersten Ablehnungsbescheid vom 8. März 2010, sondern nach dessen Aufhebung auch auf die zweite Ablehnungsentscheidung zu beziehen.

Gegenstand einer Wehrbeschwerde kann nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] die "unrichtige Behandlung" eines Soldaten durch Vorgesetzte oder Dienststellen der [X.] sein. Diese generalklauselartige Regelung knüpft nicht an die "Behandlung" in einer bestimmten Form - z.B. in einem Bescheid, einem Befehl, einer Weisung o.ä. - an; vielmehr erstreckt sie sich umfassend auf hoheitliches Handeln oder Unterlassen gegenüber dem Soldaten als rügefähigen Gegenstand der Beschwerde ([X.], [X.], 5. Aufl. 2009, § 1 Rn. 121 ff). Danach bezieht sich die Beschwerde inhaltlich auf den materiellen Streitgegenstand, hinsichtlich dessen sie Rechtswidrigkeit und/oder Unzweckmäßigkeit geltend macht. Dementsprechend obliegt es dem Beschwerdeführer, mit seinem Rechtsbehelf den materiellen Streitgegenstand zu bestimmen und gegebenenfalls zu begrenzen (vgl. Beschluss vom 14. Juni 2006 - BVerwG 1 [X.] 62.05 - [X.] 450.1 § 16 [X.] Nr. 1 = [X.], 123). Auf den materiellen Streitgegenstand als Beschwerdegegenstand stellt auch § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] bei der Bestimmung der Zuständigkeit für die Beschwerdeentscheidung ab (vgl. Beschluss vom 26. Oktober 2006 - BVerwG 1 [X.] 17.06 - BVerwGE 127, 85 = [X.] 450.1 § 9 [X.] Nr. 1 = [X.] 2007, 128). [X.] Streitgegenstand und damit Gegenstand der Beschwerde der Antragstellerin war nicht lediglich formal die Aufhebung eines Ablehnungsbescheids der Stammdienststelle, sondern - als [X.] - die Zulassung zur Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes.

Abgesehen von der hier nicht in Rede stehenden Erledigung durch verfahrens-unabhängige Aspekte (z.B. [X.]ablauf) erledigt sich eine eingelegte Beschwerde solange nicht, bis die gemäß § 9 Abs. 1 [X.] zuständige Beschwerdestelle über den Rechtsbehelf entschieden hat, indem sie der Beschwerde entweder abhilft (§ 13 Abs. 1 Satz 1 [X.]) oder die Beschwerde als unzulässig (vgl. z.B. § 12 Abs. 3 Satz 1 [X.]) oder unbegründet (§ 13 Abs. 3 [X.]) zurückweist. Eine derartige Entscheidung über die Beschwerde vom 26. März 2010 stellt die strittige zweite Ablehnungsentscheidung der Stammdienststelle vom 3. Mai 2010 nicht dar; insbesondere enthält sie keine Abhilfeentscheidung. Bei einem [X.] des Beschwerdeführers - wie hier - erschöpft sich die Abhilfe nicht in der Aufhebung des angefochtenen Ablehnungsbescheids. Vielmehr ist die Beschwerde erst dann durch Abhilfe erledigt, wenn die zuständige Beschwerdestelle dem streitgegenständlichen [X.] in vollem Umfang entsprochen hat. Das folgt aus § 13 Abs. 1 Satz 5 [X.], der die Abhilfe bei [X.] dahin definiert, dass zu Unrecht unterbliebene Maßnahmen - soweit noch möglich - nachzuholen bzw. zu Unrecht abgelehnte Gesuche oder Anträge zu genehmigen sind. Unabhängig von der formellrechtlichen Frage, ob der Stammdienststelle der [X.] eine Abhilfebefugnis anstelle des insoweit zuständigen [X.] zusteht (dies befürwortend: [X.], a.a.[X.], Einf. Rn. 85), hat die Stammdienststelle in ihrem zweiten Bescheid das [X.] der Antragstellerin erneut abgelehnt, also keine Abhilfe verfügt. Die Beschwerde der Antragstellerin vom 26. März 2010 war daher mit diesem Bescheid noch nicht nach Maßgabe der Vorschriften in § 9 Abs. 1, § 12 und § 13 [X.] beschieden; sie wirkte deshalb auch gegen diese zweite Ablehnungsentscheidung.

Soweit in der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten wird, dass in Fällen, in denen der mit einem Widerspruch angegriffene Bescheid noch während des laufenden Widerspruchsverfahrens durch einen neuen Bescheid geändert, wiederholt oder ersetzt wird, der Widerspruchsführer zur Vermeidung der Bestandskraft des Änderungsbescheids tätig werden muss, indem er entweder durch Änderung des Widerspruchs analog § 91 [X.] den Änderungsbescheid in das Widerspruchsverfahren einbezieht oder das Widerspruchsverfahren hinsichtlich des ersten Bescheids für erledigt erklärt und gegen den Änderungsbescheid gesondert Widerspruch einlegt (so [X.], Urteil vom 12. Februar 1982 - Nr. 23 [X.] [X.] - NVwZ 1983, 615; [X.] in: [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl. 2010, § 68, Rn. 170; [X.]/[X.]/[X.], [X.], Stand: Mai 2010, § 68, Rn. 25 m.w.N.; [X.]/[X.], [X.], 17. Aufl. 2011, § 68, Rn. 23 m.w.N.; vgl. ferner [X.], Urteil vom 19. Juli 2005 - 9 S 2278/03 - NVwZ-RR 2006, 154 = juris Rn. 25 m.w.N.; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/von [X.], [X.], 5. Aufl. 2011, § 68, Rn. 29), sind diese Überlegungen auf die hier in Rede stehende Wehrbeschwerde nicht übertragbar; es handelt sich entweder um Argumentationen zu einem Anfechtungswiderspruch oder um Erwägungen, die nicht in der erforderlichen Weise zwischen Anfechtungs- und Verpflichtungswiderspruch differenzieren.

b) Die Ablehnung des Zulassungsantrags der Antragstellerin mit der Begründung, sie habe die insoweit zu beachtende Höchstaltersgrenze des 32. Lebensjahres überschritten, ist rechtswidrig, weil sie auf der Anwendung einer vom [X.] nur im Erlasswege (Nr. 429 [X.]) getroffenen Bestimmung beruht.

Eine Höchstaltersgrenze für die Zulassung von [X.] aller Laufbahnen zu einer Laufbahn der Feldwebel im Sinne des § 20 SLV kann nicht allein durch Verwaltungsvorschriften festgelegt werden; sie unterliegt vielmehr dem Anwendungsbereich des Vorbehalts des Gesetzes und bedarf deshalb einer normativen Regelung.

Das [X.] hat die Zulassung von [X.] aller Laufbahnen zu einer Laufbahn der Feldwebel gemäß § 27 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 3 und §§ 15, 20 SLV aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV in Kapitel 4, Abschnitt II der [X.] näher geregelt. Danach wird die Entscheidung über die Zulassung eines Fachunteroffiziers zu einer Laufbahn der Feldwebel von der Stammdienststelle der [X.] getroffen (Nr. 429 und Nr. 434 [X.]). Deren Entscheidung, die Zulassung zu der angestrebten Laufbahn abzulehnen, kann vom Wehrdienstgericht nur auf Ermessensfehler (vgl. § 17 Abs. 3 Satz 2 [X.], § 23a Abs. 2 [X.] i.V.m. § 114 [X.]) sowie darauf überprüft werden, ob die im Wege der Selbstbindung an eine tatsächliche Verwaltungspraxis (Art. 3 Abs. 1 GG) vom [X.] in Verwaltungsvorschriften (z.B. in Erlassen, Zentralen Dienstvorschriften oder Richtlinien) festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind; ggf. ist die Prüfung auf die Vereinbarkeit der in Rede stehenden Erlassbestimmung mit höherrangigem Recht zu erstrecken (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 16. September 2004 - BVerwG 1 [X.] 21.04 - [X.] 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 5, vom 23. November 2010 - BVerwG 1 [X.] 3.10 - und vom 27. Mai 2009 - BVerwG 1 [X.] 75.08 und 1 [X.] 10.09 - jeweils m.w.N.).

Die maßgeblichen laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenzen sind in der Regel durch den Verordnungsgeber bestimmt, z.B. in § 8 Abs. 1 Nr. 1 SLV (in der bis zum 30. Juni 2011 geltenden Fassung; gestrichen durch Art. 1 Nr. 9 der [X.] zur Änderung der [X.] vom 16. Juni 2011 ) § 11 Abs. 1 Nr. 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 23 Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 1 SLV jeweils für die Einstellung und in § 40 Abs. 2 Nr. 1 SLV (in der bis zum 30. Juni 2011 geltenden Fassung; gestrichen durch Art. 1 Nr. 36a der genannten Änderungsverordnung) für den Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Demgegenüber ist die Höchstaltersgrenze für den hier strittigen [X.] nicht in § 20 Satz 1 SLV als normative Zulassungsvoraussetzung formuliert, sondern lediglich durch Erlass in Nr. 429 [X.] festgelegt worden. Das widerspricht dem auf diese Altersgrenze anzuwendenden Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes.

Dieser vor allem in der Rechtsprechung des [X.] aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Demokratiegebot entwickelte Grundsatz verlangt, dass der Gesetzgeber in grundlegenden normativen Bereichen alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen hat und nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive überlassen darf (vgl. - auch zum Folgenden - im Einzelnen: Beschluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 [X.] 48.07 - BVerwGE 134, 59 = [X.] 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 14 Rn. 34 ff; ferner: [X.], Beschluss vom 27. November 1990 - 1 BvR 402/87 - [X.]E 83, 130 <142> und Urteil vom 24. Mai 2006 - 2 BvR 669/04 - [X.]E 116, 24 <58>). Der Vorbehalt des Gesetzes und die Maßgaben der "Wesentlichkeitstheorie" gelten auch für das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG, das jedem [X.] nach seiner Eignung, Befähigung und Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt gewährleistet, und für den daraus abgeleiteten [X.] oder Grundsatz der Bestenauslese. Einer normativen Grundlage bedarf es danach stets, wenn der durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete [X.] eingeschränkt wird. Belange, die nicht im [X.] selbst verankert sind, sondern diesen durchbrechen, einschränken oder modifizieren, können nur dann Berücksichtigung finden, wenn ihnen ihrerseits Verfassungsrang zukommt. Dabei ist es grundsätzlich Aufgabe des Gesetzgebers, die Abwägung und den Ausgleich zwischen dem [X.] und den anderen verfassungsgeschützten Belangen vorzunehmen. Ausnahmen vom [X.] sowie Einschränkungen und Modifikationen bedürfen deshalb einer gesetzlichen Grundlage (vgl. insbesondere [X.], [X.] vom 2. April 1996 - 2 BvR 169/93 - NVwZ 1997, 54; BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2009 a.a.[X.] m.w.N.). Die Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG übernimmt § 3 Abs. 1 [X.] nicht nur für die Ernennung, sondern ausdrücklich auch für die Verwendung der Soldaten. Sie gelten auch für den [X.] (Beschlüsse vom 28. Oktober 2008 - BVerwG 1 [X.] 32.08 - und vom 21. Juli 2011 - BVerwG 1 [X.] 46.10 -).

Der für das [X.] zuständige 2. Revisionssenat des [X.] hat entschieden (Urteile vom 19. Februar 2009 - BVerwG 2 C 18.07 - BVerwGE 133, 143 = [X.] 237.7 § 15 [X.] Nr. 6 und vom 24. September 2009 - BVerwG 2 C 31.08 - [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 44), dass die Bestimmung von Altersgrenzen für die Einstellung oder die Übernahme in eine Beamtenlaufbahn einer gesetzlichen Grundlage bedürfe; Altersgrenzen könnten den [X.] im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG einschränken, wenn und soweit sie im ebenfalls mit Verfassungsrang ausgestatteten Lebenszeitprinzip als einem durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsatz des [X.]ntum angelegt seien; die Abwägung dieser beiden gegenläufigen Belange erfordere eine normative Regelung und dürfe nicht der Verwaltungspraxis überlassen werden.

Auf die hier strittige Höchstaltersgrenze ist diese Rechtsprechung des [X.] im Ergebnis übertragbar.

Mit der Beschränkung der Zulassung zu der angestrebten Laufbahn der Feldwebel durch die Höchstaltersgrenze des 32. Lebensjahres wird in den durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten [X.] eingegriffen. Dieser Eingriff erhält zusätzliches Gewicht durch den Umstand, dass in der neuen Laufbahn - nach erfolgreichem Abschluss der Laufbahnprüfung (§ 27 Abs. 2 Nr. 1c [X.], § 20 Satz 2, § 16 Abs. 2 SLV, Nr. 105 und Nr. 439 [X.]) - die Beförderung in das [X.] möglich ist, das die dienstgradbezogene Voraussetzung für die Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten darstellt (vgl. § 39 Nr. 1 [X.]).

Im Fall der Antragstellerin eröffnet Art. 33 Abs. 5 GG jedoch keinen vom Gesetzgeber abzuwägenden Belang. Die Antragstellerin ist nicht Berufssoldatin, sondern Soldatin auf [X.]. Davon abgesehen enthält Art. 33 Abs. 5 GG nach Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck keine institutionelle Garantie des [X.]; auch wenn das Recht der Berufssoldaten dem der Beamten in vielem ähnlich ist, besteht keine verfassungsrechtliche Verpflichtung zu einer derartigen Angleichung ([X.], Urteil vom 26. Februar 1954 - 1 BvR 371/52 - [X.]E 3, 288; [X.] vom 7. April 2008 - 1 BvR 2325/07 - juris Rn. 9).

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass das Alter in bestimmten Fallkonstellationen ein Eignungsmerkmal im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG darstellt, wenn daraus geschlossen werden kann, dass Bewerber bei Überschreitung eines bestimmten ([X.] typischerweise den Anforderungen eines Amtes oder einer Laufbahn nicht mehr genügen. Dies liegt insbesondere bei Ämtern und Laufbahnen nahe, die mit erhöhten körperlichen Anforderungen verbunden sind wie etwa im Militärdienst, im Polizeivollzugsdienst und im Dienst in der Berufsfeuerwehr (Urteile vom 19. Februar 2009 a.a.[X.], Rn. 9 und vom 24. September 2009 a.a.[X.], Rn. 21). Bei der Einschränkung des [X.]es durch eine Altersgrenze hat der Gesetzgeber danach in die Abwägung einzubeziehen, welche ([X.]grenze unter dem Aspekt der Eignung für die konkret in Rede stehende Laufbahn angemessen ist und in welchem Umfang Ausnahmen in Betracht kommen (vgl. Urteil vom 24. September 2009 a.a.[X.], Rn. 26). Das gilt nicht nur für die Laufbahnen der Beamten, sondern ebenso für die militärischen Laufbahnen nach der [X.]. Insoweit sind zwischen diesen Laufbahnen keine verfassungsrechtlich beachtlichen Unterschiede ersichtlich. Es kommt hinzu, dass abwägungsrelevante Belange bei Soldaten auf [X.] auch in dem personalpolitischen Interesse an einer ausgewogenen Altersstruktur liegen (für Soldaten auf [X.] bejaht z.B. in Beschlüssen vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 [X.] 13.08 - [X.] 449.2 § 30 SLV 2002 Nr. 1 und vom 5. Oktober 2010 - BVerwG 1 [X.] 59.09 -; für Berufssoldaten bejaht z.B. in Beschlüssen vom 26. Februar 1992 - BVerwG 1 [X.] 99.91 - und vom 28. Oktober 2008 - BVerwG 1 [X.] 32.08 -; für [X.] bejaht im Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <153>) oder aus dem verfassungsrechtlichen Gebot in Art. 87 a Abs. 1 Satz 1 GG abgeleitet werden können, funktionstüchtige [X.] zu unterhalten (dazu eher kritisch: Walz/Eichen/Sohm, [X.], 2. Aufl. 2010, § 3 Rn. 81).

Der [X.] weist an dieser Stelle darauf hin, dass gerade die Höchstaltersgrenze des 32. Lebensjahres in § 8 Abs. 1 Nr. 1 SLV, die gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SLV für die Einstellung mit dem höheren Dienstgrad Stabsunteroffizier in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf [X.] maßgeblich war, durch Art. 1 Nr. 9 der zitierten [X.] mit Wirkung zum 1. Juli 2011 aufgehoben worden ist.

Da die strittige Höchstaltersgrenze für den [X.] weder gesetzlich (im Soldatengesetz) noch normativ (in der [X.]) geregelt ist, kann sie dem Zulassungsbegehren der Antragstellerin nicht als Ablehnungsgrund entgegengehalten werden. Der [X.] hält insoweit an seiner entgegenstehenden Rechtsprechung (zuletzt im Beschluss vom 23. Juni 2004 - BVerwG 1 [X.] 49.03 -) nicht fest.

Der vom [X.] vorgetragene Einwand, die Zulassung der Antragstellerin scheitere an der gesetzlich festgelegten Altersgrenze in § 40 Abs. 1 Nr. 1 [X.], greift nicht durch.

Nach dieser Vorschrift kann ein Bewerber in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf [X.] nicht über das 40. Lebensjahr hinaus berufen werden. Diese gesetzliche Beschränkung der Berufungsdauer ist gemäß § 87 Abs. 3 [X.] jedoch nicht auf Bewerber anzuwenden, die entsprechend § 87 Abs. 1, Abs. 2 [X.] erfolgreich eine Eignungsübung von mindestens vier Monaten absolviert und unmittelbar danach zum Berufssoldaten oder zum Soldaten auf [X.] ernannt worden sind. In Abweichung von der ([X.]grenze in § 40 Abs. 1 Nr. 1 [X.] lässt § 87 Abs. 3 [X.] die Ernennung zum Soldaten auf [X.] auch bei solchen eignungsübenden Soldaten zu, die das 40. Lebensjahr bereits überschritten haben oder in ihrer Dienstzeit überschreiten werden (Scherer/[X.], [X.], 8. Aufl. 2008, § 87 Rn. 8). Wenn danach diese Höchstaltersgrenze unter den Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 [X.] schon für die Berufung und Ernennung (Berufung als mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt in Form der Ernennung: § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]; Walz/Eichen/Sohm, a.a.[X.], § 40 Rn. 8; Scherer/[X.], a.a.[X.] § 4 Rn. 5) nicht gilt, steht sie der Möglichkeit der Verlängerung der Dienstzeit des betroffenen Soldaten auf [X.] erst recht nicht entgegen.

Nach dem Inhalt der vorgelegten Personalgrundakte erfüllt die Antragstellerin die Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 [X.]. Sie ist am 13. Februar 2008 gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SLV zu einer Eignungsübung aufgefordert worden, hat diese in der [X.] vom 1. April 2008 bis zum 31. Juli 2008 mit Erfolg abgeleistet und ist mit Wirkung zum 1. August 2008 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf [X.] berufen worden. ...