Bundesgerichtshof, Urteil vom 01.02.2011, Az. EnZR 57/09

Die Klägerin befasst sich mit der Herstellung von Glas. Den dafür benötigten Strom entnimmt sie dem von der Beklagten betriebenen [X.]. Nach dem zugrunde liegenden Netznutzungsvertrag ist die Klägerin als [X.] verpflichtet, der Beklagten die Konzessionsabgaben anteilig zu erstatten, die diese an die Gemeinde zu entrichten hat. Die Beklagte stellte der Klägerin erstmals für das [X.] eine Konzessionsabgabe in Höhe von 116.054,27 € in Rechnung. Die Klägerin zahlte diesen Betrag unter Vorbehalt und verlangt ihn mit der Klage zurück.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Konzessionsabgabe werde nach § 2 Abs. 4 Konzessionsabgabenverordnung ([X.]) nicht geschuldet, weil der von ihr gezahlte Durchschnittspreis für den Strom unter dem Durchschnittserlös aus der Lieferung von Strom an alle Sondervertragskunden in dem maßgeblichen Jahr 2003 in Höhe von 6,28 Cent pro Kilowattstunde liege; bei der Ermittlung des von ihr geschuldeten Preises sei die ihr gemäß § 10 Stromsteuergesetz (StromStG) gewährte Stromsteuervergütung abzuziehen, so dass sich ein Durchschnittspreis in Höhe von 5,35 Cent pro Kilowattstunde ergebe. Die Beklagte ist dagegen der Ansicht, dass die Steuervergütung nicht von dem Strompreis abgezogen werden dürfe, und kommt so zu einem über dem Durchschnittserlös liegenden Preis in Höhe von 6,51 Cent pro Kilowattstunde.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen Teil des [X.] stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

[X.]ie Revision hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I. [X.]as Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet ([X.], [X.], 264):

[X.]ie streitentscheidende Frage, ob die Stromsteuervergütung im Rahmen der Berechnung nach § 2 Abs. 4 [X.] von dem Strompreis, den der Sondervertragskunde tatsächlich gezahlt habe, abzuziehen sei oder ob die Stromsteuervergütung unberücksichtigt bleibe, sei durch Auslegung des § 2 Abs. 4 [X.] zu beantworten. [X.]er Wortlaut und die Entstehungsgeschichte dieser Norm gäben dafür keine Anhaltspunkte. Auch der Sinn und Zweck des § 2 Abs. 4 [X.] lasse keine sicheren Rückschlüsse zu. [X.]er systematische Zusammenhang der Norm spreche aber für einen Abzug der Stromsteuervergütung. [X.]as [X.] würde sonst dazu führen, dass der vom Gesetzgeber mit der Stromsteuerermäßigung bezweckte Erfolg vereitelt würde. [X.]ie zur Erhaltung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit angeordnete Stromsteuerermäßigung dürfe nicht durch eine damit einhergehende Konzessionsabgabe entwertet werden.

Auch eine verfassungskonforme Auslegung des § 2 Abs. 4 [X.] spreche für die Berücksichtigung der Stromsteuervergütung. Andernfalls bestände nämlich eine Ungleichbehandlung der Sondervertragskunden im Verhältnis zu solchen Unternehmen, die zugleich Stromproduzenten seien und daher keine in den Strompreis eingepreiste Stromsteuer zu zahlen hätten.

II. [X.]iese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

[X.]ie Beklagte ist nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB verpflichtet, die einbehaltene Konzessionsabgabe an die Klägerin zu erstatten. [X.]er von der Klägerin entnommene Strom unterliegt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts der [X.] nach § 2 Abs. 1, 3 [X.] i.V.m. dem [X.] zwischen der Beklagten und ihrer Streithelferin, der [X.] [X.]ie Beklagte hatte gemäß Nr. 9 des Netznutzungsvertrags der Parteien einen Anspruch gegen die Klägerin auf Ersatz der an die Gemeinde abgeführten Konzessionsabgabe. Eine Befreiung von der [X.] nach § 2 Abs. 4 [X.] hat nicht stattgefunden.

1. Nach § 2 Abs. 4 [X.] dürfen Konzessionsabgaben für Lieferungen von Strom an Sondervertragskunden nicht vereinbart oder gezahlt werden, wenn deren [X.]urchschnittspreis im Kalenderjahr je Kilowattstunde unter dem [X.]urchschnittserlös je Kilowattstunde aus der Lieferung von Strom an alle Sondervertragskunden liegt. Maßgeblich ist dabei der vom [X.] jeweils für das vorletzte Kalenderjahr ermittelte Wert. [X.]ieser so genannte [X.] erfasst die gesamten von den Sondervertragskunden zu zahlenden Strompreise einschließlich der Netznutzungsentgelte, der Stromsteuer, der Konzessionsabgaben sowie der [X.] nach dem [X.] und dem [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz, nicht jedoch die Umsatzsteuer und die Stromsteuerermäßigung. Schuldner der Stromsteuer ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StromStG im Regelfall das Energieversorgungsunternehmen, das den Sondervertragskunden mit Strom versorgt. [X.]ieses kalkuliert die Stromsteuer in den [X.] ein, so dass im wirtschaftlichen Ergebnis der Kunde die Stromsteuer zahlt. Gehört das versorgte Unternehmen zum Produzierenden Gewerbe i.S. des § 2 Nr. 2a, 3 StromStG - wie hier die Klägerin als Unternehmen des Verarbeitenden Gewerbes i.S. des Abschnitts [X.] der Klassifikation der Wirtschaftszweige ([X.] 2003) -, wird der Steuersatz für Strom, der zu betrieblichen Zwecken entnommen wird, für das hier maßgebliche Jahr 2005 nach § 9 Abs. 3 StromStG in der Fassung des Art. 2 Nr. 4 Buchst. [X.] vom 23. [X.]ezember 2002 ([X.] I S. 4602, im Folgenden: aF) ermäßigt und nach § 10 StromStG aF im Wege des sogenannten Spitzenausgleichs bis zu 95 % vergütet. Gläubiger des Anspruchs auf die Stromsteuervergütung ist gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 StromStG aF der Sondervertragskunde.

[X.]ie Frage, ob diese Stromsteuervergütung bei dem [X.]vergleich nach § 2 Abs. 4 [X.] von dem [X.]urchschnittspreis des Unternehmens abzuziehen ist, beantwortet sich - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt richtig gesehen hat - nach einer Auslegung dieser Norm. [X.]ie Auslegung führt aber - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - zu dem Ergebnis, dass die Stromsteuervergütung nicht abzuziehen ist.

a) [X.]afür spricht schon der Wortlaut der Norm. Unter dem Begriff "[X.]urchschnittspreis" wird in einer Rechtsnorm üblicherweise der [X.]urchschnitt der Kaufpreise verstanden. [X.]as ist hier der Betrag, den der Kunde an das Energieversorgungsunternehmen - bei Abschluss eines gesonderten Netznutzungsvertrags teilweise an den Netzbetreiber und teilweise an den Stromversorger - für die Lieferung des Stroms zu zahlen hat. In diesem Preis ist die Stromsteuer entweder offen ausgewiesen - wie hier gemäß Nr. 9 des Netznutzungsvertrags der Parteien - oder jedenfalls kalkulatorisch enthalten.

b) Ein entgegenstehender Wille des Verordnungsgebers kann nicht festgestellt werden. [X.]a die [X.] älter ist als das im Jahr 1999 in [X.] getretene Stromsteuergesetz, stellte sich die Streitfrage bei Verabschiedung der [X.] im Jahr 1992 noch nicht. [X.]ass der Verordnungsgeber in der Folgezeit von einer Klarstellung abgesehen hat, lässt keinen Schluss auf einen dem zugrunde liegenden Willen zu.

c) [X.]as am Wortlaut orientierte [X.] wird bestätigt durch den systematischen Zusammenhang der Norm.

Soll der individuelle [X.]urchschnittspreis eines Kunden mit dem [X.]urchschnittspreis aller Kunden verglichen werden, so ist das nur dann widerspruchsfrei möglich, wenn die [X.] nach denselben Maßstäben ermittelt werden. Entweder müssen sämtliche Stromsteuerermäßigungen sowohl aus dem individuellen Preis als auch aus dem [X.] herausgerechnet werden, oder die Stromsteuerermäßigungen müssen bei beiden Preiskategorien unberücksichtigt bleiben. Würde dagegen die Stromsteuerermäßigung nur bei dem individuellen [X.]urchschnittspreis des Kunden herausgerechnet werden, nicht aber auch bei dem vom [X.] ermittelten [X.], wäre der Kunde ungerechtfertigt begünstigt. Sein "bereinigter" Preis würde dann mit den in den [X.] eingeflossenen "unbereinigten" Preisen aller anderen Sondervertragskunden verglichen, was schon aufgrund der unterschiedlichen Berechnungsweisen zu einem relativ niedrigeren individuellen Preis führen würde. [X.]amit wären im Ergebnis sämtliche Sondervertragskunden, die in den Genuss einer Steuerermäßigung kommen, zu Unrecht begünstigt.

[X.]a die amtliche Statistik, auf die § 2 Abs. 4 [X.] Bezug nimmt, den [X.]urchschnittserlös unter Einbeziehung der Stromsteuer ausweist, wird die "Neutralität" der Stromsteuer dadurch hergestellt, dass auch der [X.]urchschnittspreis des einzelnen Unternehmens ohne Berücksichtigung der Stromsteuerermäßigung nach § 10 StromStG aF berechnet wird.

d) [X.]em steht der systematische Zusammenhang der [X.] mit den Regelungen des Stromsteuergesetzes nicht entgegen.

[X.]urch die Stromsteuerermäßigung nach § 10 StromStG aF wollte der Gesetzgeber eine Beeinträchtigung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der besonders stromintensiven Betriebe des Produzierenden Gewerbes ausschließen (vgl. BT-[X.]rucks. 14/40, [X.]2; BT-[X.]rucks. 15/21, [X.]; [X.] 110, 274 Rn. 78). [X.]ieses Ziel wird durch die gebotene Auslegung des § 2 Abs. 4 [X.] - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht vereitelt. [X.]as zeigt schon ein Vergleich der Höhe der Konzessionsabgabe mit der Höhe der Stromsteuerermäßigung. Als Konzessionsabgabe für die Belieferung mit Strom schulden die Sondervertragskunden gemäß § 2 Abs. 2 [X.] 0,11 Cent netto pro Kilowattstunde. [X.]ie Stromsteuer beträgt dagegen bei dem nach § 9 Abs. 3 StromStG aF ermäßigten Steuersatz von 12,30 € pro Megawattstunde 1,23 Cent pro Kilowattstunde, wovon bis zu 95 % vergütet werden. [X.]ie Konzessionsabgabe beläuft sich also auf nur etwa ein Zehntel der maximalen Steuerermäßigung.

e) [X.]ie dem Wortlaut entsprechende Auslegung stimmt auch mit Sinn und Zweck des § 2 Abs. 4 [X.] überein.

Konzessionsabgaben sind nach § 48 Abs. 1 Satz 1 [X.] Entgelte für die Einräumung des Rechts zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Versorgungsleitungen. [X.]er Verordnungsgeber hat Unternehmen, deren [X.]urchschnittspreise unter dem [X.]urchschnittserlös aller Unternehmen bleiben, von der Konzessionsabgabe freigestellt, weil sie typischerweise nur die Hoch- und Höchstspannungsnetze in Anspruch nehmen, für die Verkehrsräume der Gemeinden in aller Regel nicht benutzt werden (BT-[X.]rucks. 686/91, [X.]7). [X.]abei hat er Ungenauigkeiten in Kauf genommen, weil er die [X.] nicht von der tatsächlichen Nutzung des Gemeindegebiets abhängig gemacht, sondern auf einen pauschalisierenden Maßstab abgestellt hat.

[X.]ieser Maßstab muss dann aber auch gleichmäßig auf alle Sondervertragskunden angewendet werden, um Ungleichbehandlungen zu vermeiden. Eine [X.]ifferenzierung nach dem Grad der Stromsteuerermäßigung verbietet sich damit. [X.]enn sie stände in keinem Zusammenhang mit der Nutzung eines bestimmten Netzes.

f) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung verstößt diese Auslegung des § 2 Abs. 4 [X.] nicht gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 105 oder Art. 110 GG. [X.]abei kann offen bleiben, ob es sich bei den Konzessionsabgaben um Sonderabgaben i.S. der Rechtsprechung des [X.] oder jedenfalls um sonstige Abgaben handelt, die einer besonderen Bindung nicht nur an die Grundrechte, sondern auch an die grundgesetzliche Finanzverfassung unterliegen (vgl. [X.] 92, 91, 113 ff.; 110, 370, 387 ff.; 122, 316, 332 ff.). [X.]enn jedenfalls verstößt § 2 Abs. 4 [X.] in der Auslegung des Senats weder gegen den Grundsatz der Belastungsgleichheit noch gegen andere Grundrechts- oder Finanzverfassungsbindungen.

aa) [X.]er Einwand der Revisionserwiderung, es verstoße gegen den Gleichheitssatz, wenn Sondervertragskunden, die den Strom von ausländischen Energieversorgungsunternehmen bezögen, ihre [X.]urchschnittspreise ohne Stromsteuer ermitteln würden, ist nicht begründet.

Richtig ist allerdings, dass bei einem Strombezug von einem ausländischen Lieferanten nicht dieser, sondern der inländische Abnehmer nach § 7 Satz 2 StromStG die Stromsteuer schuldet. [X.]amit stimmen in Fällen, in denen die Voraussetzungen für eine Stromsteuerermäßigung nach § 10 StromStG aF erfüllt sind, die Schuldnerstellung bei der Steuerentstehung und die Gläubigerstellung bei dem [X.] überein. [X.]araus kann entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung aber nicht der Schluss gezogen werden, diese Abnehmer von importiertem Strom seien strukturell bevorzugt, weil bei ihnen keine Stromsteuer anfalle und ihr [X.]urchschnittspreis i.S. des § 2 Abs. 4 [X.] daher ohne Stromsteuer errechnet werde.

[X.]ie Stromsteuer entsteht auch bei Abnehmern von importiertem Strom gemäß § 7 StromStG mit der Entnahme von Strom, und diese Steuerschuld kann im Falle des § 10 StromStG aF nur nachträglich erlassen werden oder es kann die schon gezahlte Steuer erstattet werden. [X.]as ergibt sich aus dem Umstand, dass die Höhe der Stromsteuerermäßigung nach § 10 StromStG aF von dem Umfang der Senkung des Arbeitgeberanteils an den Rentenversicherungsbeiträgen abhängt. [X.]ieser Bemessungsfaktor steht abschließend erst nach Ablauf des [X.] fest. [X.]ementsprechend ordnet § 18 Abs. 1 Stromsteuer-[X.]urchführungsverordnung an, dass der Antrag auf Steuerermäßigung nach § 10 StromStG bis zum 31. [X.]ezember des Folgejahres zu stellen ist. Wenn aber die Stromsteuer auch bei Abnehmern von importiertem Strom unabhängig von den Voraussetzungen des § 10 StromStG aF zunächst entsteht und erst nachträglich ermäßigt wird, ist auch bei der Anwendung des § 2 Abs. 4 [X.] von einem [X.]urchschnittspreis der Abnehmer von importiertem Strom einschließlich der Stromsteuer auszugehen.

Umgekehrt werden bei der Ermittlung des [X.]urchschnittserlöses durch das [X.] die Preise der ausländischen Energieversorgungsunternehmen nicht berücksichtigt, wie sich aus § 3 Abs. 2, § 10 Abs. 2 Nr. 1 Energiestatistikgesetz ergibt. [X.]amit ist die Berechnung des [X.]urchschnittserlöses zwar unvollständig. [X.]as wirkt sich aber bei dem [X.]vergleich nicht zu Lasten der Unternehmen aus. [X.]enn es liegt fern, dass die Preise für importierten Strom höher sind als die Strompreise der inländischen Anbieter.

bb) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revisionserwiderung, es bestehe bei Nichtberücksichtigung der Stromsteuerermäßigung ein Ungleichgewicht zwischen Unternehmen, die den Strom kaufen, und solchen, die als [X.] i.S. des § 2 Nr. 2 StromStG den Strom zum Selbstverbrauch erzeugen.

Zwar wird bei einer Eigenerzeugung die Stromsteuer gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 StromStG - wiederum abweichend vom Regelfall - nicht von einem Energieversorgungsunternehmen, sondern von dem [X.] geschuldet. [X.]er [X.] zahlt aber für den von ihm erzeugten Strom keinen Strompreis, der als [X.]urchschnittspreis i.S. des § 2 Abs. 4 [X.] herangezogen werden kann.

Falls [X.], wie die Revisionserwiderung geltend macht, auch für zugekauften Strom die Stromsteuer selbst schulden, ist die Stromsteuer aus denselben Gründen wie bei einem Bezug aus dem Ausland bei der Berechnung des [X.]urchschnittspreises des Abnehmers zu berücksichtigen.

cc) [X.]ass als [X.] gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 [X.] jeweils der für das vorletzte Kalenderjahr ermittelte [X.]urchschnittserlös herangezogen wird, stellt die Belastungsgleichheit der Stromabnehmer ebenfalls nicht in Frage.

[X.]iese Berechnungsweise kann zwar zu einer Belastung einzelner Sondervertragskunden führen, wenn die Stromsteuer in dem [X.] höher als in dem [X.] ist. [X.]enn dann steht einem relativ höheren individuellen [X.]urchschnittspreis ein relativ geringerer [X.] gegenüber. [X.]iese Ungenauigkeit ist aber im Hinblick auf die praktische [X.]urchführbarkeit des [X.]vergleichs (zur möglichen Typisierung von Steuertatbeständen vgl. [X.] 110, 274 Rn. 58) verfassungsrechtlich unbedenklich.