Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.03.2016, Az. VII ZR 201/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:240316U[X.]201.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR 201/15
Verkündet am:

24. März 2016

Klein,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 649 Satz 2; [X.]/B (2006) § 8
Nr. 1 Abs. 2
Der vom Auftragnehmer im Rahmen eines Einheitspreisvertrags auf der Grundlage des Formblatts 221 ([X.]) kalkulierte Zuschlag für Wagnis ist nicht als ersparte Aufwendung von der
Vergütung nach § 649 Satz 2 [X.], § 8 Nr.
1 Abs. 2 [X.]/B (2006) in Abzug zu bringen, da hiermit das allgemeine unter-nehmerische Risiko abgesichert werden soll (Abgrenzung zu [X.], Urteil vom 30.
Oktober
1997[X.], [X.], 185).
[X.], Urteil
vom 24. März 2016
-
VII ZR 201/15 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2016
durch den
Vorsitzenden Richter
Dr.
[X.], den
Richter Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterinnen [X.], Sacher
und Wimmer

für Recht erkannt:
Auf
die Revision der [X.] wird
das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 23.
Juli
2015
im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als
zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist.
In diesem Umfang
wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin fordert von der [X.] die Zahlung einer restlichen [X.] aus einem gekündigten Bauvertrag.
Die
Beklagte beauftragte die Klägerin nach öffentlicher Ausschreibung am 3.
November
2009
mit den Rohbauarbeiten an einer Wagenhalle für das Zollkriminalamt K.
Die [X.]/B wurde in Bezug genommen.
Innerhalb der unter Denkmalschutz stehenden [X.] sollte ein Technikgebäude errichtet werden. 1
2
-
3
-
Die Auftragssumme belief sich auf 379.583,33

In dem Formblatt 221 (Preisermittlung bei [X.]) des Vergabe-
und [X.] [X.]
([X.]), dessen Verwendung
die
Beklagte für die Angebotsabgabe vorgeschrieben hatte, gab die Klägerin
einen
Gesamtzuschlag von 15 % an, der sich aus je 5 % für Baustellengemein-kosten, allgemeine Geschäftskosten und Kosten für Wagnis und Gewinn zu-sammensetzt.
Darüber hinaus lag dem Angebot der
Klägerin das ausgefüllte Formblatt 223 (Aufgliederung der Einheitspreise) bei. Als Baubeginn war der 23.
November
2009 vereinbart. Die Leistung sollte
gerechnet ab diesem Zeit-punkt
innerhalb von 45
Werktagen abnahmereif fertiggestellt
werden.
Bei Besichtigung des Bestandsgebäudes wurden Schäden festgestellt. Die Klägerin legte der [X.] ein Nachtragsangebot vor, das diese nicht an-nahm. Mit Schreiben vom 2.
Juni
2010 kündigte die Beklagte den Bauvertrag mit sofortiger Wirkung. Die Klägerin erteilte der [X.] am 8.
Juli
2010 eine Schlussrechnung über 90.527,75

. [X.] leistete hierauf eine Zahlung in Höhe von 35.107,15

em Schreiben vom 27.
September
2010 wies sie weitere Ansprüche der Klägerin als
nicht ausrei-chend
begründet zurück und wies zugleich auf die [X.] der Schlusszahlung nach §
16 Nr.
3 Abs.
2 [X.]/B hin. Mit Anwaltsschreiben vom 1.
Oktober
2010 teilte die Klägerin der [X.] daraufhin mit, dass der von dieser ermittelte Betrag von 35.107,15

r-den könne, und
machte gemäß §
16 Nr. 3 Abs. 5 [X.]/B einen Vorbehalt gegen die Schlusszahlung geltend.
Mit der Klage hat die Klägerin zunächst nur den sich nach Abzug der von der [X.] geleisteten Zahlung ergebenden Betrag aus der ursprünglichen Schlussrechnung in Höhe von 55.420,60

Mit Schriftsatz vom 15.
Juli
2011 hat
die Klägerin eine
um kalkulierte Lohnkosten
korrigierte 3
4
-
4
-
zweite Schlussrechnung mit Datum vom 8. Juli 2010 über einen Betrag von 194.149,93

gelegt. Auf dieser Grundlage hat
sie
ihre Klage erweitert und zuletzt die Zahlung einer restlichen Vergütung in Höhe von 155.552,22

g-lich Zinsen gefordert.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe kein Wagnis kalku-liert. [X.] geht demgegenüber davon aus, dass von dem angegebenen Prozentsatz von 5 % für "Wagnis und Gewinn"
ein Anteil von 2,5 % auf den [X.] für Wagnis entfällt, der als ersparte Aufwendung in Abzug zu bringen sei.
Das [X.] hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 150.747,73

zuzüglich anteiliger Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der weiterge-henden Berufung teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die [X.] 149.033,87

ch anteiliger Zinsen zu zahlen.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihren auf Klageabweisung gerichteten Antrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.] führt, soweit zum Nachteil der [X.] er-kannt worden ist,
zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur [X.] an das Berufungsgericht.

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5
-
I.
Das Berufungsgericht führt

soweit für die Revision von Interesse

im Wesentlichen
aus, der Klägerin stehe nach der freien Kündigung des zwischen den Parteien im November 2009 geschlossenen Werkvertrags gegen die [X.] aus §
649 Satz
2 [X.], §
8 Nr.
1 Abs.
2 [X.]/B (2006) ein Zahlungsan-spruch in Höhe von 149.033,87

Die Parteien hätten unstreitig unter Einbe-ziehung der [X.]/B einen Werkvertrag über
Rohbauarbeiten an einer Wagen-halle geschlossen.
[X.] könne sich hinsichtlich der aus der zweiten Schlussrechnung der Klägerin geltend gemachten Nachforderungen nicht mit Erfolg auf die Schlusszahlungseinrede berufen. Die Klägerin habe am 1.
Oktober
2010 eine wirksame Vorbehaltserklärung abgegeben, die die [X.] der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung auch hinsichtlich der zwei-ten Schlussrechnung mit Datum vom 8.
Juli
2010 ausschließe. Nachdem die Klägerin am 1.
Oktober
2010 den Vorbehalt gegen die Schlusszahlung geltend gemacht habe und eine prüfbare Schlussrechnung bereits vorgelegen habe, sei ihr die Geltendmachung weiterer Forderungen nicht verwehrt gewesen. [X.] für einen Verzicht auf eine Nachforderung seien nicht dargetan. Die
Beklagte habe nach der Vorbehaltserklärung der Klägerin nicht darauf [X.] dürfen, dass diese keine nicht in der ersten Schlussrechnung enthaltenen Nachforderungen geltend machen werde. Es habe von der Klägerin nicht [X.] werden können, mit Vorlage der zweiten Schlussrechnung ihren Vorbehalt zu wiederholen, da aufgrund der Vorbehaltserklärung vom 1.
Oktober
2010 überhaupt kein Vertrauenstatbestand zugunsten der [X.] geschaffen [X.] sei. Hätte die Beklagte erreichen wollen, dass die Klägerin die in der zwei-ten Schlussrechnung eingestellten Forderungen nicht würde durchsetzen [X.], hätte sie auch gegen die Nachforderungen die Schlussrechnungserklärung abgeben und abwarten müssen, ob die Klägerin rechtzeitig den dann erforderli-chen Vorbehalt erklärt oder eine
Vorbehaltsbegründung abgegeben hätte. Das 8
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6
-
habe die Beklagte nicht getan. Vor diesem Hintergrund komme es auf die [X.], ob §
16 Nr.
3 Abs.
2 und 5 [X.]/B überhaupt wirksam seien, nicht an.
Im
Hinblick auf den Zuschlag für Wagnis habe die Klägerin durch die freie Kündigung
der [X.]
keine Aufwendungen erspart. Hierbei
handele es sich nicht um Kosten im baubetrieblichen Sinn. Das sogenannte Wagnis sei vielmehr dem Gewinn zuzurechnen, da es die Belohnung für das allgemeine unternehmerische Risiko darstelle. Selbst wenn man dies als spezielles Wagnis des konkreten Bauvertrages ansähe, sei festzustellen, dass sich dieses Wagnis durch die grundlose Kündigung des Auftraggebers gerade verwirklicht habe. Das zeige sich schon durch die erhöhten Kosten für die schwierige Abrechnung und Durchsetzung des Vergütungsanspruches, so dass der damit verbundene Mehraufwand als Risiko entstanden und nicht erspart sei.

II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1.
Die Revision der [X.] ist insgesamt zulässig. Das Berufungsge-richt hat die Zulassung der Revision zugunsten der [X.] nicht wirksam beschränkt.
Das Berufungsgericht hat die Revision zugunsten der [X.] im [X.] uneingeschränkt zugelassen. Es entspricht allerdings ständiger Rechtspre-chung des [X.], dass sich auch bei uneingeschränkter Zulas-sung des Rechtsmittels im Tenor eine wirksame Beschränkung aus den Ent-scheidungsgründen ergeben kann (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Mai
2015

VII
ZR
190/14, [X.], 1515 Rn. 13 ff. = [X.], 477; Urteil vom 5.
Juni
2014

[X.]/13,
ZfBR 2014,
671
Rn. 31; Beschluss vom 9
10
11
12
-
7
-
10.
Februar
2011
VII
ZR
71/10, [X.], 354
Rn. 11; jeweils m.w.[X.]). Das bedeutet nicht, dass stets allein aus der
Begründung der Zulassung eine Be-schränkung auf den Bereich der mitgeteilten Gründe entnommen werden kann. Eine Zulassungsbeschränkung kann in solchen Fällen vielmehr nur angenom-men werden, wenn aus den Gründen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im [X.] nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (vgl.
[X.], Urteil vom 5.
Juni
2014
VII
ZR
152/13, aaO; Beschluss vom 14.
Mai
2008
XII
ZB
78/07, NJW 2008,
2351
Rn.
16). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
Das Berufungsgericht hat die Revision im Hinblick auf die Frage, ob
das Wagnis als ersparte Aufwendung
anzusehen sei,
und zu der von der [X.] erhobenen [X.] mit der Begründung zugelassen, dass es insoweit um das grundsätzliche Verständnis der Reichweite des Vorbehalts gemäß §
16 Nr.
3 Abs.
5 [X.]/B gehe. Eine Revisionszulassung zur Klärung abstrakter Rechtsfragen ist unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann die Zulassung der Revision jedoch auf einen tatsäch-lich und rechtlich selbständigen Teil des [X.] beschränkt wer-den, auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte ([X.], Urteil vom 5.
Juni
2014
VII
ZR
152/13, aaO
Rn.
33; Beschluss vom 10.
Februar
2011
VII
ZR
71/10, aaO; Beschluss vom 10.
September 2009

VII
ZR 153/08, [X.], 105
Rn. 5,
jeweils m.w.[X.]). Nach diesen Maßga-ben ist die Zulassung der Revision zugunsten der [X.] nicht wirksam auf einen Teil des Streitstoffs beschränkt
worden. Die vom Berufungsgericht für klärungsbedürftig gehaltene Rechtsfrage, welche Reichweite der gemäß §
16 Nr.
3 Abs.
5 [X.]/B erklärte Vorbehalt hat, ist zwar ausschließlich für die
von der Klägerin
mit der zweiten Schlussrechnung vom 8.
Juli
2010 geltend ge-machte weitere Nachforderung im Umfang von 93.613,27

13
-
8
-
gemachter anteiliger Zinsen von Bedeutung. Insoweit steht
jedoch kein
tatsäch-lich und rechtlich selbständiger
Teil des [X.]
in Rede, auf den die Revisionszulassung wirksam beschränkt werden könnte. Die Klägerin hat unter Einbeziehung weiterer Lohnkosten eine neue einheitliche Schlussrech-nung über einen Betrag von erstellt. Welche Positionen den Mehrbetrag
im Umfang von 93.613,27

ergeben, ist der Schlussrechnung nicht zu entnehmen. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich
eben-falls
nicht, welche Nachforderungen im Einzelnen von diesem
weiteren in die Abrechnung
einbezogenen Betrag
erfasst sind.
2. Die Revision der [X.] führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist. Mit der vom Berufungsgericht
gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klä-gerin auf Zahlung
einer
restlichen
Vergütung gemäß §
649 Satz
2 [X.] in Höhe von 149.033,87

nicht bejaht werden.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Beklagte den [X.] gemäß §
649 Satz
1 [X.] gekündigt hat und der Klägerin infolgedessen ein Vergütungsanspruch nach Maßgabe des §
649 Satz
2 [X.], §
8 Nr.
1 Abs.
2 [X.]/B zusteht. Dies greift die Revision nicht an. [X.] be-achtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
b) Das Berufungsgericht hält die von der Klägerin vorgelegten Schluss-rechnungen für prüfbar. Dies nimmt die Revision ebenfalls hin. Auch dies [X.] keinen revisionsrechtlichen Bedenken.
c) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen dagegen nicht seine
Annahme, die Klägerin
habe auch im Hinblick auf die zweite Schlussrechnung mit Datum vom 8. Juli 2010 einen wirksamen Vorbehalt erklärt und
sei mit der sich aus dieser ergebenden Mehrforderung nicht aufgrund der von der Beklag-14
15
16
17
-
9
-
ten am 27. September 2010 erhobenen
[X.] nach §
16 Nr. 3 Abs. 2
[X.]/B ausgeschlossen.
aa) Nach den in der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien die Geltung der [X.]/B vereinbart. [X.] ist die [X.]/B in der seit dem 1. November 2006 geltenden Fassung. Das Berufungsgericht hat
allerdings
keine Feststellungen dazu getroffen, ob die [X.]/B als Ganzes vereinbart worden und die Regelung in § 16 Nr. 3 [X.]/B danach gemäß § 310 Abs. 1 Satz 1 und 3 [X.] einer Inhaltskontrolle nach den §§
307 ff. [X.] entzogen
ist. Zugunsten der [X.] ist für das [X.] daher davon auszugehen, dass dies der Fall ist.
bb)
Zu Recht geht
das Berufungsgericht zunächst davon aus, dass die Klägerin mit
der
in der
ersten Schlussrechnung vom 8. Juli 2010 abgerechneten
Vergütungsforderung trotz der von der [X.] erhobenen [X.] nicht nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 [X.]/B ausgeschlossen ist, weil sie sich diese Forderung wirksam nach § 16 Nr. 3 Abs. 5 [X.]/B vorbehalten hat.
(1) Nach
§ 16 Nr. 3 Abs. 2 [X.]/B schließt die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung Nachforderungen aus, wenn der Auftragnehmer über die Schlusszahlung schriftlich unterrichtet und auf die [X.] hinge-wiesen wird. Nach § 16 Nr. 3 Abs. 5 [X.]/B ist ein Vorbehalt innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang der Mitteilung nach Absatz 2 über die Schlusszahlung zu erklären. Er wird hinfällig, wenn nicht innerhalb von weiteren 24 Werktagen eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen Forderungen eingereicht
oder, wenn das
nicht möglich ist,
der Vorbehalt eingehend begründet wird.
Nach die-ser Maßgabe hat die Klägerin die von der [X.] auf die erste Schlussrech-e-klagte in ihrem Schreiben vom 27. September 2010 als Schlusszahlung ge-18
19
20
-
10
-
kennzeichnet und mit dem Hinweis auf die [X.] nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 [X.]/B verbunden hatte, nicht vorbehaltlos angenommen.
(2) Der von der Klägerin im Schreiben
vom 1. Oktober 2010
hierzu
er-klärte Vorbehalt ist der [X.] innerhalb der hierfür bestimmten Frist und damit rechtzeitig zugegangen.
Die Klägerin war nach den Umständen nicht ver-pflichtet, innerhalb von weiteren 24 Werktagen eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltene Forderung
aus der ersten Schlussrechnung vom 8. Juli 2010
einzureichen oder den hierauf gestützten Vorbehalt zu begründen. Nach der Rechtsprechung des [X.] bedarf es der Begründung des [X.] nicht, wenn sich die streitige Forderung aus einer prüfbaren Rechnung ergibt und der Auftraggeber ihr entnehmen kann, in welchem Umfang er über seine Schlusszahlung hinaus noch Ansprüche zu gewärtigen hat
(vgl. [X.], Urteil vom 20. Mai 1985

VII ZR 324/83, [X.], 576, juris Rn. 8; Urteil vom 28. Juni 1984

VII ZR 278/82, [X.], 645, 646, juris Rn. 19; Urteil vom 8. November 1979

[X.], [X.], 178,
179,
juris Rn.
12 m.w.[X.]).
Diese Voraussetzungen sind
erfüllt, soweit es
um die sich aus der [X.] Schlussrechnung
der Klägerin
vom 8. Juli 2010
ergebende Vergütungsfor-derung geht. Die von der Klägerin vorgelegte erste Schlussrechnung vom 8.
Juli
2010 war prüfbar. [X.] konnte dieser Schlussrechnung auch
entnehmen, welche Forderung sich die Klägerin durch ihre Erklärung im Schreiben vom 1. Oktober 2010 vorbehalten wollte.
cc) Von [X.] beeinflusst ist dagegen die
Auffassung des [X.], die
von der Klägerin am 1. Oktober 2010 abgegebene Vorbe-haltserklärung erfasse auch die
von ihr mit der zweiten,
ebenfalls auf den 8. Juli 2010 datierten, allerdings erst im Laufe des Rechtsstreits mit Schriftsatz vom 15. Juli 2011 vorgelegten
Schlussrechnung
geltend gemachte weitere Vergü-tungsforderung, die über die in der ersten Schlussrechnung vom 8. Juli 2010 21
22
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11
-
geltend gemachte Forderung hinausgeht.
[X.] kann sich hinsichtlich der mit der
zweiten Schlussrechnung vom 8. Juli 2010
abgerechneten
Vergü-tung mit Erfolg auf die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszah-lung
gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 [X.]/B berufen, soweit damit eine Vergütung [X.] wird, die über die mit der ersten Schlussrechnung vom 8.
Juli 2010 abgerechnete [X.] hinausgeht.
Diese
weitere
Forderung hat sich die Klägerin nicht innerhalb der nach §
16 Nr. 3 Abs. 5 [X.]/B maßgeblichen Frist von
weiteren
24 Werktagen nach Erklärung des Vorbehalts und damit nicht rechtzeitig vorbehalten.
Zwar kann nach der Rechtsprechung des [X.] allein aus der
Erteilung einer Schlussrechnung für den [X.]-Vertrag ein Vertrauenstatbestand nicht hergelei-tet werden. Vielmehr steht es dem Auftragnehmer grundsätzlich frei, weitere Forderungen geltend zu machen
(vgl. [X.], Urteil vom 17.
Dezember
1987

VII
ZR 16/87, [X.]Z 102, 392,
394,
juris Rn. 9).
Hat der Auftraggeber jedoch nach §
16 Nr. 3 Abs. 2 [X.]/B wirksam die Einrede der Schlusszahlung erho-ben, kann der Auftragnehmer nur innerhalb der Fristen des § 16 Nr. 3 Abs. 5 [X.]/B noch Nachforderungen stellen, die nicht in
der bereits überreichten Schlussrechnung enthalten
sind (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Dezember
1987

VII
ZR
16/87, aaO,
S.
396
f., juris
Rn.
15;
Urteil vom 20.
Mai
1985

VII
ZR
324/83, [X.], 576 f., juris Rn. 10).
Die Klägerin hat im Streitfall binnen der in § 16 Nr. 3 Abs. 5 [X.]/B be-stimmten Frist weder die
ebenfalls auf den 8. Juli 2010 datierte
zweite Schluss-rechnung vorgelegt noch die darin abgerechnete
weitere
Vergütungsforderung begründet. Die zweite Schlussrechnung vom 8. Juli 2010 ist der [X.] vielmehr erst im Laufe des Rechtsstreits mit Schriftsatz vom 15. Juli
2011 über-sandt worden. Hinsichtlich der mit der [X.] geltend gemachten Mehrforderung im Umfang von 93.613,27

einen Vor-23
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-
12
-
behalt
nicht rechtzeitig erklärt mit der Folge, dass sie mit dieser Forderung nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 [X.]/B ausgeschlossen ist.
d) Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht dagegen davon aus, dass es sich bei dem
im Rahmen der Einheitspreise für Wagnis
und Ge-winn
kalkulierten
Zuschlag
nicht um eine infolge der Kündigung
der [X.] ersparte Aufwendung
im Sinne des § 649 Satz 2 [X.], § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/B
handelt.
aa) Der Auftragnehmer ist im Falle der Kündigung des Auftraggebers gemäß § 649 Satz 2 [X.], § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/B berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Erspart sind nach der Rechtsprechung des [X.] die-jenigen Aufwendungen, die der Unternehmer ohne die Kündigung gehabt hätte und die infolge der Kündigung entfallen sind ([X.], Urteil vom 28. Oktober 1999 -
VII ZR 326/98, [X.]Z 143, 79, 83, juris Rn. 13; Urteil vom 21. Dezember 1995 -
VII ZR 198/94, [X.]Z 131, 362, 365, juris Rn. 14). Eine Ersparnis kommt vor allem bei den projektbezogenen Herstellungskosten und den variablen, projekt-bezogenen Gemeinkosten in Betracht. Gewinn und [X.], die nicht projektbezogen anfallen, sind nicht erspart ([X.], Urteil vom 28.
Oktober 1999 -
VII ZR 326/98, aaO; Urteil vom 30. September 1999

VII
ZR 206/98, [X.], 126, 128, juris Rn. 13
= NZBau 2000, 140; Urteil vom 14.
Januar 1999

[X.], [X.]Z 140, 263, 269, juris Rn. 25).
(1) Nach diesen Grundsätzen ist der vom Auftragnehmer
neben dem Gewinn
kalkulierte Zuschlag für Wagnis im Falle der Kündigung des Werkver-trags durch den Auftraggeber
nicht als ersparte Aufwendung von 25
26
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13
-
der
vereinbarten Vergütung nach § 649 Satz 2 [X.],
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/B
in Abzug zu bringen, wenn
mit diesem
Zuschlag das allgemeine unternehmeri-sche Risiko für die durch die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmers [X.] begründete Verlustgefahr abgesichert werden soll
(vgl. Kapellmann/[X.]/[X.],
[X.]/B, 5.
Aufl., §
8 Rn.
38; [X.]/[X.]/[X.],
[X.] Teile A und
B, 19.
Aufl., § 8 Abs. 1
[X.]/B
Rn. 70; [X.]/[X.], Bauvertragsrecht nach [X.] und [X.], 5. Aufl., Rn. 2845; Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfol-gen beim Bauvertrag, 5. Aufl., Band
2 Rn.
1372; [X.], [X.], 631, 636; Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung beim
Bau-
und Anlagenbauvertrag, 2.
Aufl., 3.2.1 Rn. 34 f.; [X.],
[X.], 1868, 1874
= NZBau 2013, 495).
Dieser vom Auftragnehmer kalkulierte Zuschlag ist wie der von ihm
kalku-lierte Gewinn im Falle einer
Kündigung
des Werkvertrags
durch den [X.] nicht erspart.
Denn es handelt sich nicht um Kosten
des Auftragnehmers, die infolge der Kündigung des Vertrags entfallen. Die zur Abgeltung des [X.]en [X.] kalkulierte Kostenposition
dient
vielmehr zur Absicherung von Risiken, die mit dem Geschäftsbetrieb als solchem verbunden sind.
Ihr stehen keine tatsächlichen Kosten des Auftragnehmers gegenüber. Es kommt demnach auch nicht darauf an, ob sich das Risiko, das mit diesem Wagniszuschlag abgedeckt werden soll, im konkreten Fall verwirklicht hat oder nicht. Der Wagniszuschlag zur Absicherung des allgemeinen Unternehmerrisi-kos steht dem Auftragnehmer vielmehr unabhängig davon zu, ob die vertraglich vereinbarte Leistung infolge der Kündigung des Vertrags durch den [X.] nicht mehr zur Ausführung gelangt. Denn
das durch den Geschäftsbetrieb im Allgemeinen begründete Risiko des Auftragnehmers
besteht unabhängig davon, ob im Einzelfall der Vertrag ausgeführt wird. Soweit
der Entscheidung des [X.]s vom 30. Oktober 1997 ([X.], [X.], 185) diesbezüg-lich etwas anderes entnommen werden könnte, hält der [X.] daran nicht fest.
-
14
-
(2) Anders
zu beurteilen sind
dagegen vom Auftragnehmer
kalkulierte
Zuschläge für
Einzelwagnisse, die die mit der Leistungserstellung in den einzel-nen Tätigkeitsgebieten des Betriebs verbundenen Verlustgefahren abgelten sollen.
Die für solche Einzelwagnisse kalkulierten Kosten des Auftragnehmers können
im Sinne von §
649 Satz 2 [X.], § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/B
erspart sein, wenn sie
mit der Leistung oder Teilen von ihr verbunden sind, die infolge der Kündigung des Auftraggebers nicht mehr zur Ausführung kommen.
Der [X.] hat
sich diese kalkulierten Kosten dann
als ersparte Aufwendungen nach § 649 Satz 2 [X.], § 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/B
anrechnen zu lassen. Denn er ist das mit dieser Kostenposition vergütete
Risiko tatsächlich nicht [X.], wenn
es nicht zur Ausführung der mit diesem Risiko verbundenen [X.] kommt
(vgl. [X.]/Plum, Jahrbuch Baurecht 2000, 160, 170; [X.], [X.], 631, 636).
bb)
Nach diesen Grundsätzen sind die von der Klägerin in dem ihrem Angebot beigefügten Formblatt 221 ([X.])
ausgewiesenen Zuschläge für Wagnis und Gewinn insgesamt nicht als ersparte Aufwendungen im Sinne des § 649 Satz 2 [X.],
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/B
anzusehen und daher nicht
von der Vergütungsforderung der Klägerin in Abzug zu bringen. Sie betreffen
das Wag-nis für das allgemeine Unternehmerrisiko sowie den kalkulierten Gewinn.
Die Klägerin durfte die Überschrift in dem von der [X.] vorgeschriebenen Formblatt 221
"Wagnis und Gewinn"
dahin verstehen, dass mit dieser Kosten-position der für das allgemeine Unternehmerrisiko kalkulierte Zuschlag angege-ben
werden sollte. Hierfür spricht insbesondere, dass in dem Formblatt zwi-schen Wagnis und Gewinn nicht gesondert unterschieden wird und die so ermit-telten Zuschläge zur Ermittlung der Einheitspreise im
Formblatt 223 auf die für die
angebotenen
Teilleistungen ermittelten Herstellungskosten jeweils aufzu-schlagen
waren.
Daraus folgt, dass es sich
bei der Position "Wagnis
und Ge-winn"
nicht um Kosten handelt, die lediglich ein im Hinblick auf eine bestimmte 28
29
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15
-
Teilleistung bestehendes Wagnis abgelten sollen. Die hierfür kalkulierten Kos-ten der Klägerin sind damit infolge der Kündigung der [X.] nicht im Sinne des § 649 Satz 2 [X.],
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/B
erspart.
Auf
den zwischen den Parteien streitigen Umstand, wie der Zuschlag für Wagnis und Gewinn im vorliegenden Fall weiter aufzuschlüsseln wäre, kommt es nicht entscheidend an. Anhaltspunkte dafür, dass in die Vergütung der Klä-gerin ein auf eine Vertragsleistung bezogenes Einzelwagnis einkalkuliert gewe-sen ist, das bei Nichtausführung der
Leistung
als ersparte Aufwendung nach §
649 Satz 2 [X.],
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 [X.]/B
in Abzug zu bringen wäre, bestehen nicht und werden auch von der [X.] nicht
geltend gemacht.

III.
Das angefochtene Urteil kann aus den unter [X.]) genannten Gründen
keinen Bestand haben. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, §
563 Abs. 3 ZPO, weil das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Parteien die [X.]/B als Ganzes vereinbart haben und § 16 Nr. 3 Abs. 2 und 5 [X.]/B
gemäß § 310 Abs. 1 Satz 1 und 3 [X.] damit einer Inhaltskontrolle entzogen
sind.
Ist dies nicht der Fall und die Inhaltskontrolle nach Maßgabe des § 310 Abs. 1 Satz 1 [X.] eröffnet, sind
die Bestimmungen
in §
16 Nr. 3 Abs. 2 und 5 [X.]/B
wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam
(vgl. [X.], Urteil vom 10. Mai 2007

VII ZR 226/05, [X.], 1404, 1406, juris Rn. 21
= NZBau 2007, 581; Urteil vom 22. Januar 2004

VII ZR 419/02, [X.]Z 157, 346, 347 f., juris Rn. 9; Urteil vom 9. Oktober 2001

[X.], [X.], 775, 776, juris Rn. 10; Urteil vom 19.
März
1998

30
31
-
16
-

VII ZR 116/97, [X.]Z 138, 176, 178, juris Rn. 14; Urteil vom 17. September 1987

VII ZR 155/86, [X.]Z 101, 357, 363 ff., juris Rn. 21 ff.).
Die Zurückver-weisung gibt dem Berufungsgericht die Gelegenheit, die erforderlichen Feststel-lungen nachzuholen.

[X.]
Jurgeleit
[X.]

Sacher

Wimmer
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.04.2014 -
18b O 30/14 -

O[X.], Entscheidung vom 23.07.2015 -
I-5 [X.] -