Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.07.2009, Az. VIII ZR 218/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 218/08 Verkündet am: 8. Juli 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] BVO §§ 42, 43, 44 a) Ist in einem Wohnraummietvertrag über ein älteres Fachwerkhaus [X.], dass die Wohnfläche nach den §§ 42 ff. [X.] BV zu berechnen ist, so kann die Maßgeblichkeit dieser Bestimmungen für die Wohnflächenermitt-lung nicht mit der Begründung verneint werden, derartige Gebäude mit niedriger Deckenhöhe und freiliegenden Deckenbalken habe die Zweite [X.] nicht im Blick gehabt. b) [X.] im Sinne des § 44 Abs. 2 [X.] BV sind nur solche Freiflächen, die an den vermieteten Wohnraum angrenzen. [X.], Urteil vom 8. Juli 2009 - [X.][X.] - 2 - Der VI[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juli 2009 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen [X.] und [X.] sowie [X.] Achilles und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 6. Zivilkammer des [X.] vom 22. Juli 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der Beklagten die Klage in Höhe von 1.219,83 • nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunk-ten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2005 abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger waren vom 1. Juli 2003 bis zum 31. März 2005 Mieter einer Wohnung der Beklagten im ersten Obergeschoss eines Fachwerkhauses in [X.]. Die monatliche ([X.] betrug 320 •. In § 1 des [X.] ist unter anderem aufgeführt: 1 "Der Vermieter vermietet dem Mieter im [X.] – 1. folgende Wohn- und Nebenräume: - 3 - 4 Zimmer, 1 Küche, 1 Diele, 1 Bad, – 1 Bodenraum, [X.] neben Garage 1 a) zur Benutzung als Wohnung – Die Wohnfläche ist mit ca. 92 qm vereinbart. Berechnungsgrundlage sind §§ 42 ff. [X.] BV."

In der [X.] befinden sich freiliegende Deckenbalken. Die als "Sitzecke auf dem Hof" bezeichnete Fläche ist von drei Seiten umschlossen und ca. 20 Meter von der Wohnung entfernt. 2 Die Kläger sind der Auffassung, sie seien zur Rückforderung zuviel ge-zahlter Miete für die gesamte Mietdauer von 21 Monaten berechtigt, weil die tatsächliche Wohnfläche von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche abwei-che. Nach dem in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachten [X.] die Wohnung über eine Wohnfläche von 77,07 m², was einer Flächendiffe-renz von 16,23 % entspricht. 3 Soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, verlangen die Kläger neben der Rückzahlung überzahlter Nebenkosten in Höhe von 129,23 • die Rückzahlung überzahlter Miete in Höhe von 1.090,60 •. Das Amtsgericht hat der Klage insoweit stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der [X.] hatte Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 4 Entscheidungsgründe: 5 Die Revision der Kläger hat Erfolg. - 4 - [X.] 6 Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 7 Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückzahlung der Miete [X.] nicht, da die vertraglich angegebene Wohnfläche von der tatsächlichen Wohnfläche allenfalls um 9,35 % abweiche. Die Anrechenbarkeit der hälftigen Terrassenfläche (9 m² von 18 m²) auf die Wohnfläche ergebe sich durch Ausle-gung des § 1 Nr. 1 des [X.]. Dort sei als Berechnungsgrundlage die Zweite Berechnungsverordnung vereinbart worden. Danach könnten "gedeckte [X.]" bis zur Hälfte ihrer Fläche bei der Berechnung der Wohnfläche ange-rechnet werden. Eine unmittelbare Verbindung der Terrassenfläche mit der Wohnung sei nicht erforderlich. Unabhängig davon sei eine [X.] von mehr als 10 % auch deshalb nicht gegeben, weil [X.] mit einer De-ckenhöhe, die wegen nicht ebener Ausführung von Deckenfeldern und freilie-gender Balken unter zwei Metern liegen, nicht in Abzug zu bringen seien. Sol-che Bauten habe die Zweite Berechnungsverordnung nicht im Blick gehabt. [X.] Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprü-fung nicht stand. 8 Mit der gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger auf Rück-zahlung zuviel gezahlter Miete gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB wegen einer Abweichung der tatsächlichen von der vertraglich vereinbarten Wohnflä-che nicht verneint werden. Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt weicht die tatsächliche Wohnfläche der vermieteten [X.] jedenfalls um mehr als 10 % von der vereinbarten Wohnfläche ab. [X.] - 5 - nach ist ein Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 BGB gegeben, der die Kläger zur Minderung der Miete berechtigt (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - [X.] ZR 231/06, [X.], 2624, [X.]. 12 und vom 24. März 2004 - [X.] ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter [X.]). 10 1. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Sitzecke auf dem Hof neben der Garage als Terrassenfläche mit 9 m² auf die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche angerechnet werden kann. a) Im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die Wohnfläche entsprechend der Vereinbarung der Parteien in § 1 Nr. 1 des [X.] nach der Zweiten Berechnungsverordnung ([X.] BV) zu [X.] ist. In welchem Umfang eine Terrassenfläche bei der Ermittlung der Wohnfläche von [X.] zu berücksichtigen ist, hängt davon ab, wie der im Mietvertrag verwendete Begriff "Wohnfläche" zu verstehen ist. Da insoweit kein einheitliches Verständnis besteht, bedarf es zur Ermittlung des Inhalts die-ses Begriffs der Auslegung. Vorrangig sind dabei ausdrückliche Vereinbarun-gen der Parteien zu beachten (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - [X.] ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter [X.]). Eine solche Vereinbarung haben die [X.] hier getroffen. Der zum Abschluss des [X.] verwendete [X.] sieht ausdrücklich vor, dass Berechnungsgrundlage der Wohnfläche die §§ 42 ff. [X.] BV sind. 11 b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts muss danach die hälftige Anrechnung der Grundfläche der Sitzecke auf die Wohnfläche [X.], denn es handelt sich dabei nicht um einen Freisitz im Sinne des § 44 Abs. 2 [X.] BV. Nach dieser Vorschrift sind nur solche Flächen als Freisitz anzu-sehen, die einem angrenzenden Wohnraum zugeordnet sind (BVerwGE 52, 178, 182; [X.], NJW-RR 2001, 82, 83; [X.], [X.], 12 - 6 - 278; [X.] in: [X.]/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 4, Stand April 2009, [X.] BV § 44 [X.]. 6.4; [X.], Handbuch der [X.], 3. Aufl., S. 21; Isenmann, [X.], 303 f.). Das ist nicht deshalb anders zu beurteilen, weil in der Vorschrift nicht ausdrücklich aufgeführt ist, dass die Fläche an den betreffenden Wohnraum angrenzen muss. Dies folgt schon aus der maßgeblichen Verkehrsanschauung und entspricht auch der wohntechnischen Definition des Begriffs (vgl. [X.], aaO; [X.], aaO). Eine andere Auslegung ist auch nicht deshalb geboten, weil - wie die Revisionserwiderung meint - Dachterrassen oftmals ebenfalls nicht unmittelbar von der Wohnung zu erreichen seien. Auch in einem solchen Fall besteht ein entscheidender Unterschied darin, dass eine Dachterrasse [X.] mit dem Wohngebäude verbunden ist und insoweit eine Einheit mit die-sem bildet, was bei der vorliegenden Sitzecke ersichtlich nicht der Fall ist. 2. Das Berufungsgericht konnte die Annahme einer über 10 % liegenden [X.] auch nicht mit der Begründung verneinen, dass die von dem Sachverständigen vorgenommenen Abzüge im Bereich der Decken nicht zu berücksichtigen sind. 13 Die von dem Sachverständigen vorgenommenen Abzüge bestimmter Flächenanteile der Decke wegen Unterschreitung der lichten Raumhöhe von zwei Metern sind gerechtfertigt. Die Parteien haben ausdrücklich die Berech-nung der Wohnfläche nach den Vorschriften der §§ 42 ff. [X.] BV vereinbart. Dem kann nur entnommen werden, dass die vereinbarte Wohnfläche von 92 m² einer Berechnung nach diesen Vorschriften entsprechen soll. Daher kommt es ent-gegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht darauf an, dass bei einem älteren Fachwerkhaus - wie hier - seinerzeit wegen der Verwendung [X.] Baumaterialien keine gleichmäßigen ebenen Flächen zu erzielen ge-wesen seien und - wie das Berufungsgericht meint - die [X.] - 7 - verordnung solche älteren Bauwerke nicht im Blick gehabt habe. Wer die Be-rechnung der Wohnfläche bei einem älteren Bauwerk nach heutigen [X.] vereinbart, muss sich daran festhalten lassen. 15 Nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 [X.] BV können die Grundflächen von Räumen und Raumteilen mit einer lichten Höhe von mindestens einem Meter und weniger als zwei Metern nur zur Hälfte angerechnet werden. Für die Teilflächen - Raumteile im Sinne des § 44 Abs. 1 [X.] BV -, bei denen die lichte Höhe weniger als zwei Meter beträgt, hat der Sachverständige nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt daher zu Recht entsprechende Abzüge (16,73 m²) vorgenommen. Das gilt auch hinsichtlich der Abzüge für die Teilflächen [X.] der Deckenbalken, die entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deswegen außer Betracht bleiben können, weil sie als begehrte Dekorati-on angesehen werden, so dass es nicht angemessen wäre, sie bei der Wohn-flächenberechnung abzuziehen, wenn sie die Raumhöhe unter zwei Meter [X.]. Dem kann hier auch nicht entgegengehalten werden, dass der Mieter bei der Besichtigung eine niedrige Raumhöhe erkennen wird. Selbst wenn die Klä-ger erkannt haben sollten, dass die Decke in Teilbereichen nicht über eine lich-te Raumhöhe von zwei Metern verfügt, lässt sich daraus nicht ableiten, es wäre ihnen möglich gewesen, die anrechenbare Wohnfläche nach der Zweiten [X.] verlässlich einzuschätzen, da es hierfür nach den gege-benen Umständen einer genauen Messung bedurft hätte (vgl. auch [X.] vom 24. März 2004 - [X.] ZR 44/03, aaO, unter [X.] und vom 22. April 2009 - [X.] ZR 86/08, [X.], 344, [X.]. 16). 16 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt schließlich auch keine zusätzliche Abrundung wegen der "ca.-Angabe" im Mietvertrag in [X.] - 8 - tracht. Über die zu berücksichtigende Toleranz von 10 % hinaus ist in solchen Fällen kein weiterer Abschlag gerechtfertigt (Senatsurteil vom 24. März 2004 - [X.] ZR 133/03, [X.], 456, unter II). I[X.] 18 Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das [X.] - nach seiner Rechtsauffassung folgerichtig - keine abschließen-den Feststellungen zu der vom Sachverständigen errechneten Wohnfläche ge-troffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Ball [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 10.09.2007 - 1a [X.] - [X.], Entscheidung vom 22.07.2008 - 6 S 399/07 (104) -