Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.05.2013, Az. XI ZR 421/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI
ZR
421/10
Verkündet am:
28.
Mai 2013
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat
im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 28.
März
2013
eingereicht werden konnten, durch [X.] [X.], [X.] Ellenberger, Maihold
und Pamp
sowie die Richterin [X.]

für Recht erkannt:

Unter Zurückweisung der als [X.] statthaften [X.] des
[X.]
wird auf die Revision der [X.]n das Urteil des 19.
Zivilsenats des [X.] am Main
vom 3.
November
2010
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.]n erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf [X.] zweier Beteiligungen an der

V.

3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V
3) sowie der

V.

4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V
4) in Anspruch.
1
-
3
-
Der Anleger Prof.
R.

(im Folgenden: Zedent) zeichnete jeweils nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter F.

der [X.]n am 1.
Juli 2003 bzw. am 23.
September 2004 Beteiligungen an V
3 bzw. V
4 im Nennwert von jeweils 50.000

V
4 finanzierte der Zedent in Höhe von 22.750

.

AG.
Nach dem Inhalt beider Verkaufsprospekte sollten 8,9% der [X.] und außerdem das [X.] in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung (V
3) bzw. zur Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und [X.] (V
4) durch die V.

AG (im Folgenden: [X.]) verwendet werden. Die [X.] durfte laut beider Prospekte ihre Rechte und Pflichten aus der [X.] übertragen. Die [X.] erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% (V
3) bzw. 8,45% bis 8,72% (V
4) der Zeichnungssummen, ohne dass dies dem Zedenten in den Beratungsgesprächen offengelegt wurde.
Der Kläger verlangt
mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklä-rungs-
und Beratungsfehler, Zug
um Zug gegen die Übertragung der [X.], Rückzahlung des investierten Kapitals in Höhe von insgesamt 82.250

zuzüglich entgangenen Gewinns in Höhe von 8% p.a. ab Zeichnung der [X.] und, jeweils nebst Prozesszinsen, die Erstattung von 4.232

i-nanzamt gezahlter Zinsen wegen Aberkennung der zunächst gewährten [X.] sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe
von
3.599,87

g-te verpflichtet ist, an den Kläger bis zur Fälligkeit am 30.
November 2014 den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Zedenten aus dem [X.] entspricht. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung, dass die [X.] zum Ersatz jedes weiteren Schadens aus den Beteiligungen ver-2
3
4
-
4
-
pflichtet ist, sowie die Feststellung des Verzugs der [X.]n hinsichtlich der Annahme der Beteiligungen.
Das [X.] hat der Klage
im Wesentlichen stattgegeben. [X.] Gewinn hat es jedoch nicht zugesprochen, sondern Prozesszinsen
ab 25.
Juli 2008. Des Weiteren hat es den Antrag auf Ersatz vorgerichtlicher
Rechtsanwaltskosten sowie die Feststellungsanträge hinsicht-lich der weiteren
Schäden und des Annahmeverzugs abgewiesen.
Auf die Beru-fung des [X.] hat das Berufungsgericht, unter Zurückweisung des [X.] im
Übrigen,
entgangenen Gewinn in Höhe von 2% p.a. ab
1.
Juli 2003 (V
3) bzw. ab 23.
September 2004 (V
4) bis zur Rechtshängigkeit sowie vorge-richtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.237,56

Ferner
hat es den Annahmeverzug der [X.]n festgestellt.
Die
Berufung
der [X.]n hat das Berufungsgericht
zurückgewiesen.
Mit ihrer

vom Berufungsgericht zugelassenen

Revision begehrt die [X.] weiterhin die Abweisung der Klage. Der Kläger verfolgt mit seinem Rechtsmittel sein Begehren hinsichtlich des entgangenen Gewinns in Höhe von weiteren 2% p.a.
und
der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie den Feststellungsantrag hinsichtlich der weiteren Schäden.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der [X.]n
Die Revision der [X.]n ist zulässig und begründet. Sie führt zur Auf-hebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der [X.]n ent-schieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].
5
6
-
5
-

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Aufgrund der zwischen der [X.]n und dem Zedenten
zustande ge-kommenen [X.] habe die [X.] den Zedenten darauf hinwei-sen müssen, dass sie für die Vermittlung der Beteiligungen des Zedenten von den [X.] in Höhe von 8,25% (V
3) bzw. [X.] 8,45% (V
4) erhalte. Hierbei handele es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des [X.]. Aus den Fondsprospekten werde, ungeachtet der
ohnehin nicht rechtzeitigen [X.], nicht hinreichend deutlich, dass die [X.] eine Vergütung erhal-te. Jedenfalls werde keine Größenordnung der Provisionen angegeben, die die [X.] erhalte. Das vermutete Verschulden habe die [X.] nicht entkräf-ten können. Im Zeitpunkt der Beratungsgespräche habe es keine Rechtspre-chung gegeben, die es der [X.]n erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten Rückvergütungen nicht zu offenbaren.
Die Zeichnung der Anlagen beruhe auch auf der unterlassenen Aufklä-rung über die Rückvergütungen. Stehe eine [X.]
fest, streite für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Bank
müsse deshalb beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte. Die Vermutung werde nicht durch den vom Zedenten unterzeichneten
[X.] in Frage gestellt. Die [X.] werde ferner nicht dadurch entkräftet, dass die Vertriebsprovisionen für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung ge-wesen sein sollen. Die unterbliebene
Thematisierung könne vielmehr auch da-7
8
9
-
6
-
rauf beruhen, dass der Zedent mit einer entsprechenden Vergütung der [X.] nicht gerechnet habe.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in al-len Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] ihre aus den

nicht mehr im Streit stehenden

Beratungsver-trägen
nach den Grundsätzen des [X.] (Senatsurteil vom 6.
Juli 1993

XI
ZR 12/93, [X.], 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr zufließende Provisionen
in Höhe von 8,25% (V
3) bzw. mindestens 8,45% (V
4) des
Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. [X.] Rückvergütungen in diesem Sinne sind -
regelmäßig um-satzabhängige
-
Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisio-nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provi-sionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entste-hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss 10
11
12
-
7
-
vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
20
ff. und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
17).
Bei den von der [X.]n empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V
3 und V
4 bereits mehrfach
entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtspre-chung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
26 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen durch die Übergabe der streitgegenständlichen [X.] nicht erfolgen, weil die [X.] in diesen nicht
als Empfängerin der dort jeweils ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9.
März 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
27 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
22 [X.]).
Schließlich hat das Berufungsgericht rechts-
und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der [X.]n angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
4
ff. und vom 19.
Juli 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
10
ff. sowie Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
25, jeweils [X.]).
2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der [X.] für den Erwerb der Fondsbeteiligungen durch den Zedenten bejaht hat.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die [X.] die Darlegungs-
und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Aufklärung über die [X.] erworben.
13
14
15
16
-
8
-
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich [X.] verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeson-dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
28
ff. [X.]).
Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ange-nommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Hand-lungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
30
ff. [X.]), ist das Ab-stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem [X.] der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift viel-mehr bereits bei feststehender [X.] ein.
b) Die Revision rügt allerdings

wie der Senat nach Erlass des Beru-fungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat
(Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
37
ff.)

zu Recht, dass das Berufungsge-richt den Vortrag der [X.]n, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidungen des Zedenten gehabt, insgesamt als unbeacht-lich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.
17
18
19
-
9
-
aa) [X.] hat das Berufungsgericht den Antrag der [X.]n auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, die Anteile, die sie aus den in den [X.] ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, sei für die Anlageentscheidungen ohne Bedeutung gewesen, unberücksich-tigt gelassen.
Dem Vortrag der [X.]n lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Zedenten entnehmen. Dem [X.]nvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Zedent hätte die Anlagen auch bei Kenntnis von [X.] erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache

Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Scha-den

unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die feh-lende Kausalität der Pflichtverletzungen ohne weiteres fest. Weitere Einzelhei-ten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
39 [X.]).
Es liegt auch kein unzulässiger Ausforschungsbeweis vor. Ein solcher ist nur dann anzunehmen, wenn
der [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
40 [X.]). Die [X.] hat [X.] vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Zedent auch in Kenntnis der Rückvergütungen die Beteiligungen gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Zedenten, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch [X.] und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam (vgl. [X.] vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
41).
20
21
22
-
10
-
bb) [X.] hat das Berufungsgericht auch den von
der [X.] vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
42
ff. [X.]).
(1) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings der Tatsache, dass sich der Zedent in einem sogenannten [X.] mit Pro-visionszahlungen bei Wertpapiergeschäften an die [X.] einverstanden er-klärt hat, keine Bedeutung beigemessen (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
48 [X.]).
(2) [X.] ist das Berufungsgericht jedoch dem unter [X.] gestellten Vortrag der [X.]n zum Motiv des Zedenten, sich an V
3 und V
4 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept), nicht nachgegangen.
Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückver-gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
53 [X.]).
Dem Vortrag der [X.]n kann entnommen werden, dass sie [X.], dem Zedenten sei es vordringlich um die mit V
3 und V
4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewe-sen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den inso-23
24
25
26
27
-
11
-
weit angetretenen Beweis durch Vernehmung des Beraters F.

als Zeugen unbeachtet gelassen.

III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht wird den Zedenten als Zeugen zu der Behaup-tung der [X.]n, dass der Anteil, den sie aus den in den [X.] ausge-wiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die [X.] war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Behaup-tung der [X.]n zu würdigen haben, dem Zedenten sei es allein um die mit V
3 und V
4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls
wird es dazu
den Zeugen F.

und
den Zedenten zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
42
ff.).
Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitäts-vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt anse-hen, wird es einer Haftung der [X.]n wegen falscher Darstellung der [X.] nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19.
Juli 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
13
ff. sowie [X.], [X.], 153
ff. [X.]).
Sollte das Berufungsgericht insoweit eine [X.] bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung 28
29
30
-
12
-
bereits nach dem Vortrag der [X.]n, dem Kläger sei es auch auf das Siche-rungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.
2. Bezüglich der nur vorsorglichen Revisionsangriffe gegen die vom [X.] zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der Senat auf Folgendes hin:
Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls Anspruch auf Ersatz einer Gebühr gemäß Nr.
2302 VV [X.], weil es sich bei dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 3.
Juni 2008
um ein vorformuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem [X.] handelt es sich offensichtlich nicht um
ein solches "einfacher Art"
(vgl. [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., VV
2302 Rn.
6; [X.], [X.], 42.
Aufl., VV
2302 Rn.
3 [X.]). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die tatsäch-lich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßgeblich auf Art und Umfang des erteilten Mandats an ([X.], Urteil
vom 23.
Juni 1983 -
III
ZR 157/82, NJW
1983, 2451, 2452 zu §
120 Abs.
1 BRAGO).
Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass das [X.] auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen könnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr.
3100
VV [X.] abgegolten wäre (vgl. §
19 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 und Nr.
2 [X.]; [X.] in [X.], [X.], 20.
Aufl., VV
2300, 2301 Rn.
6; Onderka/Wahlen in [X.]/Wolf, [X.] [X.], 6.
Aufl., VV
[X.].
2.3 Rn.
12
f. [X.]). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr.
2300 VV
[X.] entstanden ist, hängt wiederum von Art und Umfang des vom Zedenten erteilten Mandats ab, wozu der
Kläger bislang noch nicht ausreichend vorgetragen
hat. Ein nur [X.] erteilter [X.] steht der Gebühr aus Nr.
2300 VV
[X.], entgegen der Auffassung 31
32
33
-
13
-
der Revision, allerdings nicht entgegen ([X.], Urteil vom 1.
Oktober 1968

VI
ZR 159/67, NJW 1968, 2334, 2335; [X.], JurBüro
2008, 319; [X.], NJW-RR 2006, 242; [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., [X.]. 2.3 VV Rn.
27; [X.]/[X.]/Schons, [X.], 2.
Aufl., 2300
VV Rn.
18; [X.], WM
2010, 1622, 1623; [X.], [X.], 42.
Aufl., VV
2300 Rn.
3).
Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] nur jene durch das Scha-densereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der
Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren ([X.], Urteile vom 10.
Januar 2006 -
VI
ZR 43/05, NJW
2006, 1065 Rn.
5 und vom 23.
Oktober 2003 -
IX
ZR 249/02, NJW
2004, 444, 446,
jeweils [X.]). Ist der Schuldner
bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursach-ten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. [X.], JurBüro
2008, 319; [X.], NJW-RR
2006, 242, 243; [X.], WM
2010, 1622, 1623). Insoweit kommt es allerdings auf die ([X.] des Einzelfalls an, deren Wür-digung dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159
Rn.
70).

B. Revision
des
[X.]
Das Rechtsmittel des
[X.]
hat keinen
Erfolg.

I.
34
35
-
14
-
Die Revision des [X.] ist unzulässig, jedoch als [X.] fortzuführen.
Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der [X.]n, nicht jedoch zugunsten des [X.] zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor des Berufungsurteils, jedoch durch Auslegung der Urteilsgründe, wie der Senat bereits mehrfach für identische Formulierungen des Berufungs-gerichts entschieden hat (vgl. Senatsbeschluss
vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 261/10, WM
2012, 1211 Rn.
6
f. [X.]). Die unzulässige Revision kann indes-sen in eine [X.] umgedeutet werden (vgl. Senatsbeschluss aaO
Rn.
9). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der [X.] liegen vor, insbesondere wurde das Rechtsmittel bereits vor Beginn der Monatsfrist des §
554 Abs.
2 Satz
2, Abs.
3 Satz
1 ZPO begründet.

II.
Das Berufungsgericht hat

soweit für die [X.] von Interes-se

im Wesentlichen ausgeführt:
Die Berufung des [X.] sei wegen der geltend gemachten Zinsforde-rung teilweise begründet. Ein Zinsschaden des Zedenten in Höhe von 2% p.a. sei hinreichend dargelegt. Das eingesetzte Eigenkapital bleibe erfahrungsge-mäß nicht ungenutzt, sondern werde zu einem allgemein üblichen Zinssatz an-gelegt. Mit Rücksicht darauf, dass es dem Zedenten bei der Kapitalanlage auf Steuerersparnis und Sicherheit angekommen sei, könne ein über 2% hinausge-hender Anlagezins aber nicht festgestellt werden.
Die Berufung des [X.] hinsichtlich der geltend gemachten
Anwalts-kosten sei ebenfalls teilweise
begründet. Allerdings könne er nur Schadenser-36
37
38
39
40
-
15
-
satz in Höhe einer Geschäftsgebühr von 1,3 beanspruchen. Weil die Prozess-bevollmächtigten des Zedenten zahlreiche Anleger in Parallelverfahren vertre-ten hätten, sei der für
den Zedenten erbrachte Aufwand allenfalls durchschnitt-lich und die vom Anwalt getroffene Bestimmung deshalb unbillig gewesen.
Unbegründet sei die Berufung des [X.], soweit er sich gegen die [X.] der Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht der [X.]n bezüglich aller weiteren Schäden wende. Insoweit sei die Klage mangels Feststellungsin-teresses
unzulässig. Es sei nicht ersichtlich, weshalb
"mit Weiterung auf der steuerlichen Seite zu rechnen sei". Die dem Zedenten ursprünglich gewährten Steuervorteile seien ihm bereits aberkannt worden.

III.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Ohne Erfolg begehrt die [X.] entgangene Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. ab Zeichnung der Anlagen bis zum Eintritt der Rechtshän-gigkeit.
a) Das Berufungsgericht hat den entgangenen Zinsgewinn rechtsfehler-frei nach §
287 ZPO auf 2% p.a. geschätzt.
aa) Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrages umfasst nach §
252 Satz
1 BGB auch den entgangenen Gewinn. Der Anleger kann sich hierbei gemäß §
252 Satz
2 BGB auf die allge-meine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (Senatsurteile vom 24.
April 2012 -
XI
ZR 41
42
43
44
45
-
16
-
360/11, WM
2012, 1188 Rn.
11 und vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
64, jeweils [X.]). Zur Feststellung der Höhe des allgemein übli-chen Zinssatzes kann der Tatrichter von der Möglichkeit einer Schätzung nach §
287 Abs.
1 ZPO Gebrauch machen (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
64 [X.]). Diese Schadensschätzung, die der [X.]

anhand des gesamten Streitstoffs

nach freiem Ermessen vorzuneh-men hat, unterliegt
nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisions-gericht dahingehend, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Parteien un-berücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der [X.] verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen
oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteil
vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159
Rn.
65 [X.]).
Solche Rechtsfehler hat die [X.] nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass das [X.] die Anlageziele des Zedenten bei der Schätzung der erzielbaren Rendite berücksichtigt hat (Senatsurteile vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
65 [X.] und vom 24.
April 2012 -
XI
ZR 360/11, WM
2012, 1188 Rn.
14). Der Geschädigte hat auch keinen Anspruch auf einen (gesetzli-chen) Mindestschaden unabhängig vom Parteivortrag (Senatsurteil vom 24.
April 2012 -
XI
ZR 360/11, WM
2012, 1188 Rn.
18).
b) Der Geschädigte kann den Schaden zwar auch konkret berechnen. Hierzu muss er allerdings darlegen und gegebenenfalls beweisen, welche [X.] Anlage er erworben und welchen Gewinn er daraus erzielt hätte ([X.], Urteil vom 8.
November 1973 -
III
ZR 161/71, WM
1974, 128, 129). Insoweit gelten
keine Darlegungs-
und Beweiserleichterungen (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159
Rn.
67). Auf derartigen Vortrag vermag die [X.] nicht zu verweisen. Die Verfahrensrüge, das Berufungs-46
47
-
17
-
gericht habe Vortrag des [X.] übersehen, hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§
564 Satz
1 ZPO).
2. Ohne Erfolg wendet sich die [X.] gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Kläger
habe Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe einer Geschäftsgebühr von nur 1,3 (Nr.
2300 VV
[X.]).
Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt nach §
14 Abs.
1 Satz
1 [X.] die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände nach billigem Ermessen. Ist die Gebühr

wie hier

von einem Dritten zu [X.], ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung gemäß §
14 Abs.
1 Satz
4 [X.] nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist ([X.], Urteil vom 22.
März 2011 -
VI
ZR 63/10, NJW
2011, 2509, 2511). Im Falle der Unbilligkeit wird die Gebühr nach §
315 Abs.
3 Satz
2 BGB vom Gericht durch Urteil bestimmt
(Onderka in [X.] [X.], 6.
Aufl., §
14 Rn.
78; [X.] in
[X.]/[X.]/Schons, Praxiskommentar [X.], 2.
Aufl., §
14 Rn.
92). Eine solche Überprüfung und Bestimmung der Gebühr ist in erster Linie Sache des Tatrichters und deshalb revisionsrechtlich nur eingeschränkt dahingehend überprüfbar, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, die ge-setzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen
in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat ([X.], Urteil vom 22.
März 2011 -
VI
ZR 63/10, NJW
2011, 2509, 2511
f.; vgl. auch [X.], Urteil vom 31.
Oktober 2006 -
VI
ZR 261/05 NJW-RR
2007, 420 Rn.
5; zu §
315 BGB vgl.
[X.], Urteile vom 24.
November 1995

V
ZR 174/94, WM
1996, 445
f. und vom 10.
Oktober 1991 -
III
ZR 100/90, [X.]Z
115, 311, 321). Solche Rechtsfehler zeigt die [X.] nicht auf.
48
49
-
18
-
Die Gebühr ist durch eine Gesamtabwägung aller nach §
14 Abs.
1 Satz
1 [X.] maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu bestimmen ([X.], [X.], 42.
Aufl., §
14 Rn.
18). Soweit das Berufungsgericht hierbei berücksichtigt, dass der Klägervertreter neben dem Zedenten eine Vielzahl von Anlegern in Parallelverfahren vertreten hat, begegnet das keinen revisionsrecht-lichen Bedenken. Die [X.] hat unbestritten vorgetragen, dass der Kläger-vertreter vorgerichtlich in den zahlreichen Parallelverfahren sämtlich (und aus-schließlich) dasselbe standardisierte Anschreiben an die [X.] versandt hat. Die durch die Parallelität der Sachverhalte bedingte ganz erhebliche Verringe-rung des zeitlichen Aufwands für das konkrete Mandat kann im Rahmen der Gesamtwürdigung maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. [X.], [X.], 81, 83). Besondere Umstände, etwa rechtliche oder tatsächliche Schwie-rigkeiten, die dennoch eine höhere Gebühr rechtfertigen könnten, hat der Klä-ger jedoch nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Aus diesem Grund kommt bereits nach Nr.
2300 VV
[X.] eine Geschäftsgebühr von mehr als 1,3 nicht in Betracht, denn eine solche kann ausweislich der amtlichen An-merkung nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig, mithin "überdurchschnittlich" war, wofür der Kläger
die Darlegungs-
und Be-weislast trägt
([X.], Urteil vom 11.
Juli 2012 -
VIII
ZR 323/11, NJW
2012, 2813 Rn.
8).
3. Schließlich hat das Berufungsgericht den Feststellungsantrag zutref-fend als unzulässig abgewiesen.
50
51
-
19
-
a)
Die Feststellung der Schadensersatzpflicht setzt die Möglichkeit des Schadeneintritts voraus. Bei reinen Vermögensschäden hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage darüber hinaus sogar von der hinreichenden Wahr-scheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückgehenden Schadenein-tritts ab (Senatsurteil vom 24.
Januar 2006

XI
ZR 384/03, [X.]Z 166, 84 Rn.
27 [X.]).
b)
Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach es an der Mög-lichkeit eines zukünftigen Schadens fehlt, ist nichts zu erinnern. Jedenfalls ist die hinreichende Wahrscheinlichkeit
eines solchen Schadens nicht substantiiert dargelegt.
Der Kläger hat vorgetragen, dass die gewährten Steuervorteile bereits durch geänderte Steuerfestsetzungen
aberkannt worden sind. Es sind daher weder weitere Steuernachforderungen, die ohnehin nicht ersatzpflichtig wären,
noch Zinsen hierauf gemäß
§
233a AO
ersichtlich
(vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
75). Soweit die [X.] Beratungs-
und Vertretungsbedarf hinsichtlich der Ab-
bzw. Anerkennung der Verlustzuweisungen geltend macht, ist das -
nicht ersatzfähige
-
positive (Steu-erspar-)Interesse des Zedenten an den Beteiligungen betroffen
(Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
76). Dass der Zedent für die Dauer der
Beteiligung an den Fondsgesellschaften
Depotgebühren zahlen müsse, ist, entgegen der Auffassung der [X.],
nicht "offenkundig", der Vortrag daher unsubstantiiert.
Ohne Erfolg verweist die [X.] schließlich auf die Einkommensteuerbarkeit der Schadensersatzleistung.
Diese Nachteile sind abschließend bei Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pau-schalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor-
und Nachteile im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen (vgl. [X.], Urteile vom 52
53
54
-
20
-
1.
März 2011 -
XI
ZR 96/09, WM
2011, 740 Rn.
8
f. und vom 23.
April 2012 -
II
ZR 75/10, WM
2012, 1293 Rn.
40).

[X.]

Ellenberger

Maihold

Pamp

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
2-21 O 189/08 -

O[X.], Entscheidung vom 03.11.2010 -
19 U 70/10 -