Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 16.01.2019, Az. 4 BN 20/18

Die auf die Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO gestützte [X.]eschwerde bleibt ohne Erfolg.

1. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche [X.]edeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), die ihr die [X.]eschwerde beimisst.

Grundsätzlich bedeutsam ist eine Rechtssache, wenn in dem angestrebten Revisionsverfahren die Klärung einer bisher höchstrichterlich ungeklärten, in ihrer [X.]edeutung über den der [X.]eschwerde zugrunde liegenden Einzelfall hinausgehenden, klärungsbedürftigen und entscheidungserheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO) zu erwarten ist. In der [X.]eschwerdebegründung muss dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), also näher ausgeführt werden, dass und inwieweit eine bestimmte Rechtsfrage des [X.]undesrechts im allgemeinen Interesse klärungsbedürftig und warum ihre Klärung in dem beabsichtigten Revisionsverfahren zu erwarten ist ([X.], [X.]eschlüsse vom 2. Oktober 1961 - 8 [X.] 78.61 - [X.]E 13, 90 <91> und vom 9. April 2014 - 4 [X.] 3.14 - [X.] 2014, 479 Rn. 2; stRspr).

a) Als klärungsbedürftig wirft die [X.]eschwerde die Fragen auf,

Auf die Fragen lässt sich - soweit überhaupt entscheidungserheblich - auf der Grundlage bisheriger Senatsrechtsprechung antworten, ohne dass es der Durchführungen eines Revisionsverfahrens bedarf.

Eine Mindestgröße für [X.]n als weiches Tabukriterium hat der Senat ([X.], Urteil vom 24. Januar 2008 - 4 CN 2.07 - [X.] 406.11 § 35 [X.]auG[X.] Nr. 376 Rn. 17) im Grundsatz gebilligt. Ein Abwägungsfehler kann sich aber daraus ergeben, dass der Windenergie mit der gewählten Methode nicht ausreichend substanziell Raum geschaffen wird; in diesem Fall hat der Planungsträger sein Auswahlkonzept nochmals zu überprüfen und gegebenenfalls zu ändern (a.a.[X.] Rn. 15). Ein "starres Festhalten" an vorgegebenen Mindestgrößen kann ferner zu beanstanden sein, wenn Flächen, auf denen sich bereits Windenergieanlagen befinden, unter Zugrundelegung des Mindestgrößenkriteriums nicht als [X.]n dargestellt worden sind.

Von diesen rechtlichen Maßstäben hat sich das Oberverwaltungsgericht leiten lassen. Ausgehend von dem - auch von der [X.]eschwerde nicht in Frage gestellten - landesplanerischen Ziel, dass Windenergieanlagen nur an solchen Standorten errichtet werden dürfen, an denen der [X.]au von mindestens drei Anlagen im räumlichen Verbund planungsrechtlich möglich ist, hat es die Antragsgegnerin in der Pflicht gesehen, bei der [X.]nplanung näher zu bestimmen, welche Mindestgröße [X.]n in ihrem Gebiet aufweisen müssen, um unter den gegebenen topographischen, siedlungsstrukturellen und naturräumlichen Gegebenheiten die Einhaltung dieses Ziels sicherzustellen. Diese Aufgabe hat die Antragsgegnerin aus der Sicht des [X.] mit der grundsätzlichen Festlegung einer Mindestflächengröße von 50 ha als weiches Tabukriterium abwägungsfehlerfrei bewältigt. Sie habe ihr Auswahlkonzept und die sich aus dessen Anwendung ergebende Flächenbilanz noch einmal anhand der Maßgabe überprüft, der Windenergie substanziell Raum zu geben; ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Umfang der ermittelten Potentialflächen und der festgelegten [X.]n könne dabei nicht festgestellt werden ([X.] 26 ff.).

Die Frage, ob ein "starres Festhalten" an der Mindestgröße der Konzentrationszonen von 50 ha jedenfalls dann abwägungsfehlerhaft ist, wenn eine nähere Untersuchung, ob drei Windenergieanlagen auch auf einer wesentlich kleineren Fläche errichtet werden können, möglich und zumutbar ist, wäre in einem Revisionsverfahren nicht entscheidungserheblich. Denn von der Prämisse, dass eine solche Untersuchung möglich und zumutbar ist, ist das Oberverwaltungsgericht ([X.] 23 ff.) nicht ausgegangen. Es hat sich im Gegenteil auf den Standpunkt gestellt, dass es die topographischen, siedlungsstrukturellen und naturräumlichen [X.]esonderheiten des Plangebiets geboten erscheinen ließen, einen Schwellenwert von 50 ha festzulegen, um im Hinblick auf die Vorgabe der Unterbringung von mindestens drei Windenergieanlagen im räumlichen Verbund "auf der sicheren Seite" zu sein. Als [X.]eleg dafür, dass ihre "vorsichtige" Vorgehensweise bei der Festlegung der Mindestflächengrößen sachlich berechtigt sei, könne die Antragsgegnerin auf konkrete Erfahrungen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen in dargestellten Konzentrationszonen verweisen. Wie die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt habe, bestehe bei Festlegung einer geringeren Mindestgröße die Gefahr, dass das mit dem [X.] verfolgte Ziel einer Sicherung der Konzentrationswirkung aufgrund erst im konkreten Genehmigungsverfahren erkennbar werdender, auf [X.] der Flächennutzungsplanung so noch nicht sicher vorhersehbarer besonderer Ausschlussgründe im Ergebnis häufiger verfehlt werde. Eine sichere Zielerreichung hat das Oberverwaltungsgericht mithin nur auf der Grundlage der vorgegebenen Mindestgrößen als gewährleistet angesehen. Der von der [X.]eschwerde geforderten näheren Untersuchung hat es der Sache nach wegen der damit verbundenen Unsicherheiten als nicht gleich geeignet eine Absage erteilt.

Die [X.]eschwerde wendet sich ferner dagegen, dass die im bisherigen Regionalen [X.] als Vorranggebiete festgelegten Flächen in den Flächennutzungsplan lediglich nachrichtlich übernommen worden seien mit der Folge, dass die dort vorhandenen Windenergieanlagen im Fall einer Aufhebung der regionalplanerischen Vorranggebietsfestlegung auf den [X.]estandsschutz gesetzt seien und ein Repowering nicht möglich sei; die hieran anknüpfende [X.]ündelung gehe verloren. Insoweit räumt die [X.]eschwerde allerdings selbst ein, dass die nachrichtliche Übernahme von Planungen und sonstigen [X.], die nach anderen gesetzlichen Vorschriften festgesetzt sind, in § 5 Abs. 4 [X.]auG[X.] ausdrücklich geregelt ist. [X.] Klärungsbedarf legt sie in diesem Zusammenhang nicht dar.

b) Auch die Frage,

Nach der Rechtsprechung des Senats (z.[X.]. [X.], Urteil vom 11. April 2013 - 4 CN 2.12 - [X.] 406.11 § 35 [X.]auG[X.] Nr. 391 Rn. 6) muss der [X.] seine Entscheidung für weiche Tabuzonen rechtfertigen. Weiche Tabuzonen rechnen zu den Flächen, die einer [X.]erücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Deshalb muss der [X.] aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d.h. kenntlich machen, dass er - anders als bei harten Tabukriterien - einen [X.]ewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offen legen. Da für die Abwägung gemäß § 214 Abs. 3 Satz 1 [X.]auG[X.] die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der [X.]eschlussfassung über den Flächennutzungsplan maßgebend ist, muss dieser [X.]ewertung der Ausschlussgründe im Zeitpunkt des [X.] kenntlich gemacht sein.

Diese rechtlichen Maßstäbe hat sich das Oberverwaltungsgericht zu eigen gemacht. Es hat die Rechtfertigung des Mindestflächenkriteriums maßgeblich der [X.]egründung der Fortschreibung des Flächennutzungsplans entnommen, wie sie der [X.]eschlussfassung der Antragsgegnerin zugrunde gelegen hat, und den Erläuterungen der Vertreter der Antragsgegnerin im Normenkontrollverfahren ergänzende [X.]edeutung beigemessen ([X.] 24). Soweit die [X.]eschwerde die Planbegründung als unvollständig und widersprüchlich kritisiert, wendet sie sich gegen die vorinstanzliche Rechtsanwendung. Die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher [X.]edeutung kann hierauf nicht gestützt werden.

c) Hinsichtlich der Frage,

Mit dieser Frage kritisiert die [X.]eschwerde, dass die Antragsgegnerin in ihrer [X.]nplanung zwischen Siedlungsflächen unterschiedlicher Schutzbedürftigkeit unterschieden und um Siedlungen, denen nach dem Regionalen [X.] die besondere Funktion "Wohnen" und/oder "Freizeit/Erholung" zukommt, einen Abstandspuffer von 1 000 m gelegt hat. Das [X.] ([X.] 22) hat diese Differenzierung als sachlich ohne Weiteres nachvollziehbar bewertet; sie halte sich im Rahmen des der Gemeinde insoweit zukommenden [X.]eurteilungsspielraums.

Inwieweit die Frage in dem angestrebten Revisionsverfahren entscheidungserheblich sein könnte, lässt die [X.]eschwerde im Dunkeln. Auch der Verweis der [X.]eschwerde auf Seite 5 des Tatbestands des angegriffenen Urteils legt diesen nicht dar. Dort ist der [X.] der [X.] vom 29. Juli 2016 erwähnt, in dem festgestellt worden sei, dass der für das Sondergebiet [X.] angesetzte Schutzabstand zur Ortslage von [X.] nicht den tatsächlichen baulichen und durch Satzung rechtlichen festgelegten Siedlungsrand berücksichtige. Inwieweit dadurch die vom Oberverwaltungsgericht gebilligte planerische Entscheidung der Antragsgegnerin, mit den [X.] an die im Regionalen [X.] festgelegte besondere Funktion "Wohnen" und/oder "Freizeit/Erholung" anzuknüpfen, generell oder konkret in Frage gestellt sein könnte, legt die [X.]eschwerde nicht dar.

d) Schließlich führen die Fragen,

Die Antragsteller hatten im Normenkontrollverfahren gerügt, dass die (vorläufige) Ausnahme der Fläche des [X.] von einer Darstellung im Flächennutzungsplan nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 1 Satz 2 [X.]auG[X.] genüge. Das [X.] ([X.] 29 f.) ist der Rüge nicht gefolgt. Es hat festgestellt, dass es sich bei diesem Sondergebiet lediglich um eine 3 ha große Erweiterungsfläche im [X.] an ein bestehendes Vorranggebiet handele. Deshalb sei nicht erkennbar, inwiefern das Ausnehmen dieser geringen Flächen die Grundzüge der Planung in der Weise berühren könnte, dass ohne diese Fläche ein tragfähiges Konzept für die geordnete städtebauliche Entwicklung nicht mehr gegeben wäre.

Diese vorinstanzlichen Erwägungen stehen sowohl mit dem Gesetzeswortlaut von § 5 Abs. 1 Satz 2 [X.]auG[X.] als auch mit der Senatsrechtsprechung ([X.], [X.]eschluss vom 28. November 2005 - 4 [X.] 66.05 - [X.] 2006, 156) im Einklang, wonach unbeplante "weiße Flächen" der [X.] nach § 35 Abs. 3 Satz 3 [X.]auG[X.] dann nicht entgegenstehen, wenn der Plan [X.]n ausweist, die der Nutzung der Windenergie substanziell Raum verschaffen. Hiermit setzt sich die [X.]eschwerde nicht auseinander. Im Übrigen unterlegt sie ihren Fragen Prämissen, von denen das Oberverwaltungsgericht nicht ausgegangen ist, wie etwa die Unterstellung, dass die Gemeinde eine Konfliktbewältigung bzw. eine notwendige, aber mögliche weitere Sachverhaltsaufklärung umgehe.

Auch hinsichtlich der Frage, welche Anforderungen an die nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 [X.]auG[X.] erforderliche [X.]egründung zu stellen sind, lässt die [X.]eschwerde jede Darlegung dazu vermissen, inwieweit eine Klärung dieser Frage in dem beabsichtigten Revisionsverfahren zu erwarten ist. Soweit sie sich auf die Feststellung des [X.] ([X.] 30) bezieht, die Antragsgegnerin habe auch die Gründe für das Ausnehmen dieser Fläche nachvollziehbar dargelegt (Erfordernis der Klärung des maßgeblichen Siedlungsrands der Ortslage [X.] zur [X.]estimmung des Schutzabstands) und deutlich gemacht, dass sie die Darstellung nach Klärung dieser Frage "gegebenenfalls" nachholen wolle, leitet sie hieraus zu Unrecht ab, dass die Antragsgegnerin den Zeitpunkt der Nachholung völlig offen gelassen habe. Denn das Wort "gegebenenfalls" ist ersichtlich auf die Darstellung als [X.] und nicht auf den Zeitpunkt der Nachholung bezogen.

2. Der geltend gemachte Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) führt ebenfalls nicht zur Zulassung der Revision.

Die [X.]eschwerde rügt, das Oberverwaltungsgericht habe den Vortrag der Antragsgegnerin trotz fehlender Postulationsfähigkeit berücksichtigt. Die Antragsgegnerin sei anwaltlich nicht vertreten gewesen. Aus dem Sitzungsprotokoll gehe auch nicht hervor, dass eine der für die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung anwesenden Personen die Voraussetzungen gemäß § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO erfüllt hätten.

Der Senat kann offen lassen, ob die Antragsgegnerin - wie von der [X.]eschwerde behauptet - vor dem Oberverwaltungsgericht tatsächlich nicht ordnungsgemäß vertreten war. Denn einen Verfahrensfehler, auf dem die Entscheidung beruht, zeigt die [X.]eschwerde mit ihrem Vortrag nicht auf. Soweit die [X.]eschwerde bemängelt, dass der vom Vertreter der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag, den Normenkontrollantrag abzulehnen, mangels Postulationsfähigkeit nicht wirksam gestellt worden sei und vom Oberverwaltungsgericht deshalb nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, wäre dieser Fehler jedenfalls nicht kausal. Denn auch ohne einen entsprechenden Antrag der Antragsgegnerin wäre das Oberverwaltungsgericht befugt gewesen, den Normenkontrollantrag der Antragstellerin abzulehnen (vgl. z.[X.]. [X.], in: [X.], VwGO, 15. Aufl. 2019, § 103 Rn. 13). Die [X.]erücksichtigung des schriftsätzlichen und des Vortrags der in der mündlichen Verhandlung anwesenden Vertreter der Antragsgegnerin wäre schon nicht verfahrensfehlerhaft. Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung, soweit sich die [X.]eteiligten dazu äußern konnten. Zum Gesamtergebnis des Verfahrens gehören auch Tatsachenäußerungen von Prozessbeteiligten in der mündlichen Verhandlung. Der [X.] nach § 67 Abs. 4 VwGO steht dem nicht entgegen. Er bewirkt, dass ein nicht ordnungsgemäß vertretener [X.]eteiligter mangels Postulationsfähigkeit keine wirksamen Prozesshandlungen vornehmen kann (vgl. z.[X.]. [X.], in: [X.], a.a.[X.], § 67 Rn. 20), schließt aber nicht aus, dass [X.]eteiligte zur Mitwirkung an der gerichtlichen Ermittlung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) herangezogen werden ([X.], Urteil vom 25. Januar 2007 - 2 A 3.05 - [X.] 235.1 § 52 [X.]DG Nr. 4). Der [X.]eschluss des [X.]undesverwaltungsgerichts vom 3. August 1983 - 9 C 1007.81 - ([X.] 303 § 137 ZPO Nr. 1 = juris Rn. 4 a.E.) steht dem nicht entgegen. Er betrifft die Frage, ob einem [X.]eteiligten aus Gründen des rechtlichen Gehörs auch ohne seinen Anwalt die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung ermöglicht werden muss.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO, die Streitwertfestsetzung stützt sich auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.