Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25.10.2011, Az. 2 VR 4/11

2. Senat | REWIS RS 2011, 2074

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Gegenstand

Bewerbung um Beförderungsdienstposten; Beförderungsentscheidung


Leitsatz

Stellt der Dienstherr Grundsätze auf, die ein Beamter neben den Laufbahnvoraussetzungen erfüllen muss, um befördert werden zu können, müssen diese den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen, damit sie Grundlage einer Beförderungsentscheidung sein können.

Gründe

I.

1

[X.]er Antragsteller ist Regierungsdirektor ([X.]esoldungsgruppe [X.]) im [X.]ienst der Antragsgegnerin. Er wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die [X.]esetzung des mit der [X.]esoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstpostens des [X.] "Technische Analyse und [X.]" bei der Antragsgegnerin mit dem [X.]eigeladenen.

2

[X.]ie Antragsgegnerin entwickelte aus einer [X.]ienstpostenbeschreibung ein Anforderungsprofil und schrieb den [X.]ienstposten des [X.] im Februar 2010 entsprechend aus. Hierauf bewarben sich u.a. der Antragsteller und der [X.]eigeladene, die beide in die engere Auswahl kamen. [X.]ie Antragsgegnerin entschied sich für den [X.]eigeladenen, weil dieser - anders als der Antragsteller - bereits mehr als ein Sachgebiet erfolgreich geleitet hatte, so dass sie bei ihm einen Vorsprung in den Kriterien Führungserfahrung und Führungskompetenz sah. Sie beauftragte ihn mit der Wahrnehmung der Geschäfte ab dem 1. Juni 2011. Gegen die entsprechende Mitteilung erhob der Antragsteller Widerspruch und begehrt Eilrechtsschutz.

3

Er ist der Auffassung, er erfülle - anders als der [X.]eigeladene - alle im Anforderungsprofil genannten Kriterien. Mangelnde Führungserfahrung wegen nur einer Verwendung in Führungsfunktion könne ihm nicht vorgehalten werden. In den entsprechenden [X.]eurteilungsmerkmalen sei er im Wesentlichen gleich gut wie der [X.]eigeladene beurteilt worden. Außerdem unterliege die aktuelle [X.]eurteilung des [X.]eigeladenen Zweifeln.

4

[X.]er Antragsteller beantragt den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel,

der Antragsgegnerin zu untersagen, den [X.]eigeladenen weiterhin mit der Wahrnehmung der Geschäfte des von ihr zur [X.]esetzung ausgeschriebenen [X.]ienstpostens T3[X.]Y001 vor einer Entscheidung in der Hauptsache zu beauftragen.

5

[X.]ie Antragsgegnerin tritt dem entgegen und beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

6

[X.]er [X.]eigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert.

7

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die von der Antragsgegnerin übersandten Verwaltungsvorgänge sowie auf das Protokoll des Erörterungstermins vom 28. September 2011 verwiesen.

II.

8

Für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist das [X.] gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO zuständig.

9

[X.]er Antrag hat keinen Erfolg. [X.]ie Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO liegen nicht vor. [X.]er Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass durch die [X.]eauftragung des [X.]eigeladenen mit der Wahrnehmung des streitigen, nach [X.]esoldungsgruppe [X.] bewerteten, [X.]ienstpostens die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Ein [X.]eamter kann wegen der Ablehnung seiner [X.]ewerbung um einen [X.]eförderungsdienstposten durch die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu verhindern suchen, dass vollendete Tatsachen geschaffen werden. Ein mit der Ausschreibung und der Übertragung des [X.]eförderungsdienstpostens begonnenes und fortgeführtes Stellenbesetzungsverfahren ist grundsätzlich erst mit der Ernennung des anderen [X.]ewerbers endgültig abgeschlossen. [X.]emgemäß hat sich das einstweilige Rechtsschutzverfahren nicht durch eine zur Erprobung vorgenommene oder eine endgültige Übertragung des [X.]eförderungsdienstpostens auf den Mitbewerber erledigt. War die Entscheidung zugunsten des Mitbewerbers ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig, so kann sie neu getroffen bzw. durch eine andere Auswahlentscheidung ersetzt und gegebenenfalls eine rechtswidrige [X.]esetzung des [X.]ienstpostens mit dem Mitbewerber rückgängig gemacht und der [X.]eförderungsdienstposten anderweitig besetzt werden (Urteile vom 9. März 1989 - [X.]VerwG 2 [X.] 4.87 - [X.] 232 § 23 [X.] Nr. 36 = juris Rn. 16 m.w.N. und vom 16. August 2001 - [X.]VerwG 2 A 3.00 - [X.]VerwGE 115, 58 = [X.] 232 § 8 [X.] Nr. 54 = juris Rn. 27; [X.]eschluss vom 7. März 1990 - [X.]VerwG 2 [X.] 154.89 - juris Rn. 2).

[X.]ie Auswahl unter [X.]ewerbern, deren statusrechtliches Amt der Rangordnung nach niedriger ist als die [X.]esoldungsgruppe, der der zu besetzende [X.]ienstposten zugeordnet ist, hat gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und den die Verfassungsnorm konkretisierenden beamtenrechtlichen Vorschriften allein nach Eignung, [X.]efähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen (stRspr; vgl. insbesondere Urteile vom 4. November 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 16.09 - Rn. 20 ff. = NJW 2011, 695 ff. = NVwZ 2011, 358 ff. und vom 30. Juni 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 19.10 - Rn. 21 ). Nach § 22 Abs. 2 [X.] setzen [X.]eförderungen, die mit einer höherwertigen Funktion verbunden sind, eine mindestens sechsmonatige Erprobungszeit voraus (vgl. auch § 32 Nr. 2 [X.]LV). [X.]ie Übertragung des höherwertigen [X.]ienstpostens soll unter den [X.]edingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des [X.]ienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des [X.] genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die [X.]hance der [X.]eförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen [X.]ienstposten erprobt worden sind, kommen aus laufbahnrechtlichen Gründen für eine [X.]eförderung nicht in [X.]etracht. [X.]amit wird die Auslese für [X.] vorverlagert auf die Auswahl unter den [X.]ewerbern um "[X.]eförderungsdienstposten" (vgl. zum Ganzen: Urteile vom 16. August 2001 - [X.]VerwG 2 A 3.00 - [X.]VerwGE 115, 58 = [X.] 232 § 8 [X.] Nr. 54 = juris Rn. 29 f. und vom 16. Oktober 2008 - [X.]VerwG 2 A 9.07 - [X.]VerwGE 132, 110 = [X.] 11 Art. 87a GG Nr. 6 = juris Rn. 49 m.w.N.).

[X.]ieser Umstand begründet in Fällen der Übertragung eines [X.]eförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auch in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. [X.]eshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der [X.]ewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen [X.]ewerbers nicht überspannt werden dürfen. Wird dabei eine Verletzung des [X.] festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten [X.]ewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei [X.] Auswahl jedenfalls möglich erscheint (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 4. November 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 16.09 - a.a.[X.] Rn. 32). [X.]ie Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (vgl. [X.], [X.] vom 24. September 2002 - 2 [X.]vR 857/02 - NVwZ 2003, 200 f.; [X.]VerwG, Urteil vom 21. August 2003 - [X.]VerwG 2 [X.] 14.02 - [X.]VerwGE 118, 370 <373>= [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 9; [X.]eschluss vom 20. Januar 2004 - [X.]VerwG 2 VR 3.03 - [X.] 310 § 123 VwGO Nr. 23 = juris Rn. 8).

2. [X.]er Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. [X.]ie Auswahlentscheidung verletzt ihn nicht in seinen Rechten.

[X.]er Entscheidung über die Vergabe eines höherwertigen [X.]ienstpostens dürfen nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die [X.]ewerber den Anforderungen ihres Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. [X.]ies bedeutet, dass jeder [X.]ewerber einen Anspruch darauf hat, dass seine [X.]ewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den [X.] gedeckt sind ([X.]ewerbungsverfahrensanspruch). [X.]er Anspruch ist erfüllt, wenn der [X.]ienstherr die [X.]ewerbung ablehnt, weil er im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen [X.]ewerber für besser geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen ein [X.]ewerber eindeutig am besten geeignet ist, hat dieser einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren (Urteil vom 4. November 2010 a.a.[X.] Rn. 22). Ansonsten folgt aus einer Verletzung des [X.] ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die [X.]esetzung.

[X.]en von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der [X.]ewerber den Anforderungen des angestrebten [X.]ienstpostens voraussichtlich gewachsen ist. [X.]er Leistungsvergleich muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen [X.]ewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher [X.]eurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 4. November 2010 a.a.[X.] Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 a.a.[X.] Rn. 16). [X.]ie ausschlaggebende [X.]edeutung des Gesamturteils ist Ausdruck des Laufbahnprinzips. [X.]anach wird ein [X.]eamter aufgrund seiner [X.]efähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen [X.]ienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der [X.]eamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser [X.]ienstposten einzuarbeiten (vgl. §§ 7 bis 9 [X.]LV; [X.]eschluss vom 27. September 2011 - [X.]VerwG 2 VR 3.11 - Rn. 23 ).

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere [X.]ewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der [X.]ienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere [X.]edeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der [X.] oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren [X.]eurteilungen ergibt, besondere [X.]edeutung beimessen. [X.]ie Entscheidung des [X.]ienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten [X.]ewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen [X.]eurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen [X.]ewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden (stRspr; vgl. nur Urteile vom 4. November 2010 a.a.[X.] Rn. 45 f. und vom 30. Juni 2011 a.a.[X.] Rn. 16 f.).

[X.]urch ein Anforderungsprofil für einen [X.]ienstposten legt der [X.]ienstherr die Kriterien für die Auswahl der [X.]ewerber im Voraus fest. [X.]ie Funktionsbeschreibung des [X.]ienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden, und zwar wiederum vorrangig anhand der Aussagen in den dienstlichen [X.]eurteilungen, die Eigenschaften und Fähigkeiten der [X.]ewerber gemessen, um eine optimale [X.]esetzung des [X.]ienstpostens zu gewährleisten. Sonstige aussagekräftige Umstände dürfen ergänzend einbezogen und gewürdigt werden, wenn sie in den dienstlichen [X.]eurteilungen nicht vollständig berücksichtigt sind. Je mehr das abschließende Gesamturteil eines [X.]ewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, damit er ausgewählt werden kann. Ob der [X.]ienstherr diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfange gerichtlicher Kontrolle. Es bleibt aber seiner Entscheidung überlassen, welchen der zur Eignung, [X.]efähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst (vgl. Urteil vom 16. August 2001 - [X.]VerwG 2 A 3.00 - [X.]VerwGE 115, 58 <60 f.> = [X.] 232 § 8 [X.] Nr. 54 S. 3 = juris Rn. 32 und [X.]eschluss vom 27. September 2011 a.a.[X.] Rn. 25).

Grundsätzlich kann bei der Stellenbesetzung nur ein [X.]ewerber zum Zuge kommen, der alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt. [X.]as Anforderungsprofil entfaltet [X.]indungswirkung für die Gewichtung der Leistungsmerkmale bei der [X.]ewerberauswahl. Art und Ausmaß der [X.]indungswirkung eines konkreten Anforderungsprofils hängen von dem Inhalt ab, den ihm der [X.]ienstherr im Einzelfall gibt. [X.]ieser Inhalt ist durch Auslegung zu bestimmen (vgl. Urteil vom 16. August 2001 a.a.[X.], [X.]eschluss vom 11. August 2005 - [X.]VerwG 2 [X.] 6.05 - juris Rn. 6 ff., 11). [X.]anach kann der [X.]ienstherr einem [X.]ewerber, der nicht das beste Gesamturteil des [X.]ewerberfeldes aufweist, im Hinblick auf das Anforderungsprofil dann den Vorrang einräumen, wenn er spezifische Anforderungen des [X.]ienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt.

3. [X.]ie bei der Auswahlentscheidung für den [X.]ienstherrn entscheidungserheblichen Kriterien sind in dem [X.]esetzungsvorschlag des Präsidenten des [X.]. an das [X.]undeskanzleramt vom 25. März 2011 (gleichlautend der Vorschlag von ZY[X.] vom 9. März 2011 an den Präsidenten des [X.].) niedergelegt, das unter dem 11. April 2011 dessen Zustimmung erfahren hat. Nur dieser endgültige Auswahlvermerk/[X.]esetzungs-vorschlag des Präsidenten, gebilligt durch das [X.]undeskanzleramt, muss der rechtlichen Überprüfung standhalten. Entgegen der Auffassung des Antragstellers kommt es auf sonstige, auf diese endgültige Auswahlentscheidung hinführende Vorarbeiten durch Sachbearbeiter (erste [X.]urchsicht vom Februar 2010, vorläufige Gegenüberstellung ohne Sichtung der Personalakten vom November 2010) oder sonstiger, für die Personalentscheidung unzuständiger Personen (Vorschlag des sogenannten "[X.]edarfsträgers" [X.] vom Januar 2011 mit Ergänzung vom Februar 2011, Vorschlag von ZY[X.] an den Präsidenten des [X.]. vom 9. März 2011) nicht an.

Nach diesem Auswahlvermerk sind zunächst sieben [X.]ewerber nicht in den engeren [X.]ewerberkreis aufgenommen worden, weil sie bestimmte [X.]e nicht erfüllten. Von den verbliebenen vier [X.]ewerbern wurden sodann weitere zwei [X.]ewerber - u.a. der Antragsteller - ausgeschieden, weil ihnen die nach den Verwendungs- und Fördergrundsätzen erforderliche [X.]ewährung in mindestens zwei Sachgebietsleitungen fehlte. Hierzu hieß es in [X.]ezug auf den Antragsteller:

"Unbestritten seiner Fachkompetenz und seines überdurchschnittlichen Leistungsbildes erfüllt [X.] nicht die Vorgaben der Verwendungs- und Fördergrundsätze im ... (...) [X.]e facto fehlt [X.] eine zweite SGL-Verwendung. Hinzu kommt, dass der [X.]eamte seine Führungskompetenz lediglich in einem sehr kleinen SG nachweisen konnte."

In die engere Auswahl kamen sodann nur der [X.]eigeladene und ein dritter [X.]ewerber, für die festgestellt wurde, dass die geforderte Führungskompetenz bei ihnen grundsätzlich vorhanden sei, da sie langjährige Erfahrungen als Sachgebietsleiter vorweisen könnten. Insoweit weise der [X.]eigeladene einen signifikanten Vorsprung auf. In [X.]ezug auf den [X.]eigeladenen wird u.a. vermerkt, dass dieser zwar keinen intensiven Erfahrungshorizont in der Kryptoanalyse vorweisen könne, aber aufgrund der ständig sehr engen Zusammenarbeit seiner Außenstellen mit den entsprechenden kryptologischen Arbeitsbereichen mit der Thematik vertraut sei. Mit der "[X.]" müsse er noch vertraut gemacht werden. In der fachlichen Eignung seien die [X.]ewerber im Wesentlichen gleich, ausschlaggebend seien Führungserfahrung und Führungskompetenz, die beim [X.]eigeladenen am stärksten ausgeprägt seien.

[X.]ies verletzt im Ergebnis keine Rechte des Antragstellers.

a) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Auswahlentscheidung davon ausging, dass die [X.]eurteilungen des Antragstellers und des [X.]eigeladenen im Wesentlichen gleich sind. Ein [X.]eurteilungsfehler ist nicht zu erkennen.

In der aktuellen Regelbeurteilung zum 1. April 2010 sind sowohl der Antragsteller als auch der [X.]eigeladene in der Leistungsbewertung insgesamt mit der zweithöchsten möglichen Punktzahl 8 ([X.] 2) beurteilt worden; in den 21 Einzelmerkmalen erhielt der Antragsteller einmal 6, dreimal 7, viermal 9 und im Übrigen 8 Punkte, der [X.]eigeladene fünfmal 7, zweimal 9 und im Übrigen 8 Punkte. [X.]abei ist der Antragsteller in den jeweiligen Arbeitsbereichen lediglich im [X.]ereich Führung (sechs Einzelmerkmale) um insgesamt 1 Punkt schlechter als der [X.]eigeladene beurteilt worden. [X.]ie Verbalbegründungen lassen beim Antragsteller den Schwerpunkt in den Fachkenntnissen, beim [X.]eigeladenen in der Mitarbeiterführung erkennen. In der [X.]efähigungsbewertung erhielt der Antragsteller bei den 19 Einzelmerkmalen eine insgesamt bessere [X.]ewertung mit einmal [X.] (Präsentationsfähigkeit), sechsmal [X.] und im Übrigen den höchsten Ausprägungsgrad [X.]. [X.]er [X.]eigeladene erhielt fünfmal [X.] und im Übrigen [X.]. Abschließend wird beiden bescheinigt, dass sie Referatsleiter werden sollten bzw. könnten. In der [X.] kam der [X.]eigeladene in der Leistungsbewertung mit insgesamt 6 Punkten lediglich in die [X.] 3, während der Antragsteller 7 Punkte ([X.] 2) erhielt. [X.]ie [X.]efähigungsbewertung des Antragstellers war unverändert, die des [X.]eigeladenen hingegen schwächer mit viermal [X.], dreimal [X.] und im Übrigen [X.]. In der davor liegenden [X.]eurteilung im [X.] erhielten beide eine 2 +.

[X.]etrachtet man diese [X.]eurteilungslage allein nach den Einzelbewertungen, ergibt sich ein leichter Vorsprung des Antragstellers, der noch durch die bessere Vorbeurteilung verstärkt wird. Legt man hingegen den Schwerpunkt auf Führungserfahrung und -kompetenz, ergibt sich insbesondere unter Auswertung der Verbalbewertungen ein Gleichstand, wenn nicht sogar ein leichter Vorsprung des [X.]eigeladenen.

[X.]er Antragsteller ist der Auffassung, bei der jetzigen [X.]eurteilung habe der [X.]eigeladene einen unerklärlichen [X.] gemacht. [X.]ies ist nicht der Fall. Sowohl er selbst als auch der [X.]eigeladene haben sich im Vergleich zur Vorbeurteilung verbessert. Für den Antragsteller und den [X.]eigeladenen waren jeweils die gleichen Zweitbeurteiler zuständig, wenn auch 2007 ein anderer als 2010. In der Vorbeurteilung war der [X.]eigeladene erst durch den Zweitbeurteiler schlechter beurteilt worden, der dies damit begründete, dass sich der [X.]eigeladene für die [X.] 2 noch im [X.]ereich Arbeitsweise steigern müsse und zu zurückhaltend sei. Insgesamt hieß es aber schon damals prognostisch, dass er künftig häufig herausragende Leistungen werde erbringen können. [X.]er jetzige "[X.]" des [X.]eigeladenen wird neben den fachlichen Leistungen, ausgewiesen durch herausragende Arbeitsergebnisse, und mit seinen besonderen Leistungen in der gleichzeitigen Leitung zweier Sachgebiete nachvollziehbar begründet.

b) Nach dem endgültigen Auswahlvermerk waren die [X.]eurteilungen nicht ausschlaggebend. [X.]as zeigte sich bereits daran, dass der Antragsteller - anders als ein anderer, in der Gesamtnote um einen Punkt schlechter beurteilter [X.]ewerber - nicht in die [X.] kam. Im Vergleich zwischen dem [X.]eigeladenen und dem Antragsteller ging die Auswahlentscheidung davon aus, dass beide die besonderen fachspezifischen Anforderungen an den [X.]ienstposten erfüllten, dem Antragsteller jedoch eine zweite Verwendung als Sachgebietsleiter fehlte.

Ausweislich des Anforderungsprofils werden unter anderem Führungskompetenz, langjährige Erfahrung in Führungspositionen im technischen [X.]ereich, insbesondere Verfügen über umfassende Fachkenntnisse in der Fernmeldeaufklärung, umfassende Kenntnisse und Erfahrung in der Kryptonanalyse und in ihrer spezifischen Methodik sowie Erfahrung im Einsatz von Hochleistungsrechnern verlangt. Eine Abstufung zwischen den Einzelmerkmalen nimmt die Ausschreibung nicht vor.

Nachdem keiner der [X.]ewerber sämtliche dieser [X.]e vollständig erfüllen konnte, ist darauf abgestellt worden, ob die [X.]ewerber zumindest das ihnen jeweils fehlende Einzelmerkmal dem Grunde nach beherrschen und der Schwerpunkt auf die Merkmale "Führungskompetenz" und "langjährige Erfahrung in Führungspositionen im technischen [X.]ereich, insbesondere Verfügen über umfassende Fachkenntnisse in der Fernmeldeaufklärung" gelegt worden, mit denen das Anforderungsprofil an vorderster Stelle und zudem in zwei Merkmalen Führungskompetenz und Führungserfahrung verlangt. [X.]ies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Ergibt die [X.]etrachtung des [X.]ewerberfeldes, dass keiner der [X.]ewerber alle Voraussetzungen des Anforderungsprofils vollständig erfüllt, kann der [X.]ienstherr entweder das Auswahlverfahren abbrechen oder aber es fortsetzen und denjenigen [X.]ewerber auswählen, der die nach der Funktionsbeschreibung des [X.]ienstpostens objektiv erforderlichen Kriterien am besten erfüllt. [X.]abei bleibt es seiner Entscheidung überlassen, welchen der zur Eignung, [X.]efähigung und fachlichen Leistung rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst. Allerdings muss sich diese - nachträglich vorgenommene Gewichtung - nachvollziehbar aus der [X.]ienstpostenbeschreibung herleiten lassen. Ob dies der Fall ist, ist rechtlich in vollem Umfang überprüfbar.

[X.]as Abstellen auf Führungskompetenz und -erfahrung entspricht der [X.]ienstpostenbeschreibung der Leitung des Referats "Technische Analyse und [X.]V - Unterstützung". [X.]anach fallen überwiegend (zu 80 %) Leitungs- und Führungsaufgaben (insbesondere Planung, Koordinierung und Steuerung der Auftragserledigung im Referat sowie Entscheidung über den Ressourceneinsatz durch [X.]) in den Aufgabenbereichen des Referats an. [X.]aneben umfasst die Leitung des Referats vor allem die letztverantwortliche Entscheidung über "ob" und "wie" der Weitergabe der gewonnenen Informationen, das Anregen und Überprüfen von technischen und betrieblichen Konzepten und die Wahrnehmung von Abstimmungsgesprächen und [X.]esprechungen mit externen Stellen.

Wie sich sowohl aus dem Inhalt der Personalakte des Antragstellers ergibt als auch von ihm im Erörterungstermin bestätigt wurde, hat er bislang weder in der Nachrichtengewinnung noch in der [X.] gearbeitet, sodass ihm die im Anforderungsprofil geforderten umfassenden Kenntnisse in der Fernmeldeaufklärung, zu der auch diese beiden [X.]ereiche gehören, fehlen. [X.]er [X.]eigeladene hat keine umfassenden Kenntnisse und Erfahrung in der Krypto-analyse und in ihrer spezifischen Methodik, denn er hat lediglich in der [X.]odieranalyse gearbeitet, die nur einen Teilbereich der Kryptoanalyse darstellt. [X.]ies ergibt sich aus seiner Personalakte und wurde im Erörterungstermin bestätigt. Im Erörterungstermin blieb die Erfahrung des [X.]eigeladenen im Einsatz von Hochleistungsrechnern unklar, da der Antragsteller und die Antragsgegnerin hierfür unterschiedliche [X.]efinitionen benutzten. [X.]a es insoweit entscheidend darauf ankommt, was die Antragsgegnerin unter diesem [X.] versteht, wäre es nach ihren Ausführungen im Erörterungstermin zwar auch beim [X.]eigeladenen erfüllt, jedoch heißt es im Auswahlvermerk insoweit, dass der [X.]eigeladene mit der "[X.]" noch vertraut gemacht werden müsste, wobei die [X.]egriffe Hochleistungsrechner und [X.] offenbar synonym verwandt werden.

[X.]as Anforderungsprofil verlangt langjährige Erfahrung in Führungspositionen im technischen [X.]ereich, also schon vom Wortlaut her die Tätigkeit in mehr als nur einer Führungsposition. [X.]ies kann der Antragsteller - anders als der [X.]eigeladene - nicht aufweisen. Er war nur für einen sehr kurzen Zeitraum (ca. zwei Monate) in einem anderen Sachgebiet als Leiter tätig. [X.]ie Tätigkeiten des Antragstellers als stellvertretender Referatsleiter und als Projektleiter wertet die Antragsgegnerin nicht als Tätigkeiten in Führungspositionen im Sinne des Anforderungsprofils. [X.]ies ist von ihrem Entscheidungsspielraum gedeckt.

[X.]egründet wird die Auswahlentscheidung gegen den Antragsteller damit, dass ihm die nach den Verwendungs- und Fördergrundsätzen erforderliche [X.]ewährung in mindestens zwei Sachgebietsleitungen fehlte.

[X.]ie Verwendungs- und Fördergrundsätze der Antragsgegnerin vom Oktober 2007 sind ein Mittel der Personalentwicklung und -planung (vgl. § 46 [X.]LV). Sie verstehen sich nach ihrem einleitenden Text als Orientierungshilfe für die eigene Karriereplanung der [X.]ediensteten. Sie dienen der Führungskräfteentwicklung (vgl. § 46 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 [X.]LV) und setzen auf einen die Fähigkeiten und Kenntnisse erweiternden regelmäßigen Wechsel der Verwendung (vgl. § 46 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 [X.]LV). Solche Grundsätze sind rechtlich nicht zu beanstanden, sondern nach den Vorschriften der [X.]undeslaufbahnordnung sogar erforderlich. Sie sorgen für ein transparentes [X.]eförderungssystem, indem sie den [X.]ediensteten im Voraus die Voraussetzungen und damit auch die eigenen Möglichkeiten aufzeigen, unter denen berufliches Fortkommen gelingen kann. Sie genügen dann den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG und können zur Grundlage einer [X.]eförderungsentscheidung gemacht werden, wenn die dort genannten Voraussetzungen zum einen grundsätzlich von jedem entsprechend qualifizierten [X.]ediensteten erfüllt werden können, indem die für ein Fortkommen erforderlichen Stellen (Verwendungen) regelmäßig durch - hausinterne - Ausschreibungen vergeben werden (ebenso: OVG [X.]autzen, [X.]eschluss vom 20. Juli 2011 - OVG 2 [X.] 33/11 - juris Rn. 12). [X.]es Weiteren müssen die erforderlichen Verwendungen in einem Zusammenhang mit der [X.]eförderungsstelle stehen, indem sie entweder den [X.]ediensteten besser befähigen, das nächsthöhere Statusamt auszufüllen, oder aber geeignet sind, eine zuverlässigere [X.]eurteilung des Leistungsvermögens und eine besser fundierte Prognose über die voraussichtliche [X.]ewährung in einem höheren Amt zu gewährleisten. Verlangen solche Grundsätze eine Wartezeit (Stehzeit), darf diese nicht zu lang bemessen sein. Eine Wartezeit steht nur dann im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG, wenn sie der sachgerechten Anwendung des [X.]es zu dienen bestimmt ist. Hierzu muss sie geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige [X.]eurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche [X.]ewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. [X.]ieser Zweck als "[X.]ewährungszeit" setzt dem Umfang von Wartezeiten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine [X.]eurteilung und Prognose zu schaffen. [X.]anach hängt die [X.]auer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. [X.]er für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (so für die Laufbahn des mittleren [X.]ienstes: Urteil vom 28. Oktober 2004 - [X.]VerwG 2 [X.] 23.03 - [X.]VerwGE 122, 147 <151 f.> = [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 18).

[X.]ie von den Verwendungs- und Fördergrundsätzen der Antragsgegnerin für eine [X.]telle nach [X.] in Ziffer [X.] geforderten mindestens zwei Verwendungen als Sachgebietsleiter ([X.]) stehen mit den dargestellten Anforderungen aus dem [X.] des Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang. [X.]ie Antragsgegnerin schreibt solche Stellen regelmäßig aus, so dass sie jedem [X.]ediensteten zugänglich sind. [X.]ie [X.]ewährung in zwei Sachgebietsleitungen bietet einerseits eine bessere Grundlage für eine Tätigkeit als Referatsleiter, die mehrere Sachgebiete umfasst. [X.]aneben gibt sie dem [X.]ienstherrn außerdem eine sichere [X.]eurteilungsgrundlage für eine solche Tätigkeit. Problematisch sind allerdings die in diesen Grundsätzen vorausgesetzten Stehzeiten von jeweils drei bis fünf, also insgesamt bis zu zehn Jahren. Insoweit heißt es allerdings in der Vorbemerkung unter Fußnote 8, dass, soweit längere Verwendungszeiten nachweislich dienstlich bedingt sind, sicherzustellen sei, dass hieraus keine Nachteile erwachsen dürfen. An anderer Stelle wird sowohl in der Vorbemerkung als auch unter Ziffer [X.] darauf hingewiesen, dass von ihnen bei überdurchschnittlichen Leistungen ausnahmsweise abgewichen werden dürfe. Wenn zwei Verwendungen als Sachgebietsleiter für die [X.]eförderung nach [X.] in der Laufbahn des höheren [X.]ienstes gefordert werden können und als sachgerecht im Sinne des [X.]es anzusehen sind, muss aber für jede Verwendung wiederum der Regelbeurteilungszeitraum ([X.]) genügen, so dass eine Wartezeit insgesamt nicht sechs Jahre überschreiten darf. [X.]ies bedeutet, dass bei geforderter regelmäßiger Stehzeit von fünf Jahren in der ersten Verwendung, bei der zweiten Verwendung nach bereits einem Jahr die [X.]eförderungsvoraussetzungen nach [X.] dem Grunde nach erreicht sind. [X.]ass [X.]edienstete - so wie der [X.]eigeladene - zwei Verwendungen zur gleichen Zeit absolvieren, wird die Ausnahme sein und kann bei der Anwendung der Grundsätze nicht zugrunde gelegt werden.

Hiervon ausgehend durfte das Anforderungsprofil grundsätzlich mehr als eine Verwendung als Sachgebietsleiter fordern. Es hätte aber genügt, wenn der Antragsteller eine zweite Verwendung von mindestens einem Jahr aufweisen könnte. [X.]ies ist indes nicht der Fall und kann von der Antragsgegnerin auch zu seinem Nachteil gewertet werden. [X.]ie Antragsgegnerin musste sich entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht darum bemühen, dass dieser eine zweite Verwendung erhielt, sondern es oblag ihm, sich auf entsprechende Stellen zu bewerben. Zudem war die Antragsgegnerin bereits im Mai 2006 sogar mit einem entsprechenden Vorschlag an den Antragsteller herangetreten. Als ihre [X.]emühungen um eine weitere Verwendung zunächst erfolglos blieben (so ihre Mitteilung an den Antragsteller im Februar 2007), hätte er von sich aus tätig werden müssen. [X.]ies gilt spätestens ab dem Zeitpunkt, zu dem ihm die Verwendungs- und Fördergrundsätze bekannt gegeben waren.

[X.]ass der Antragsteller ab Veröffentlichung der Grundsätze im Jahre 2007 faktisch nicht in der Lage gewesen sein soll, eine weitere Verwendung zu erhalten, ist nicht nachvollziehbar. [X.]ie Projektleitung hinderte ihn nicht, sich um eine andere Sachgebietsleitung zu bemühen, denn während der Projektleitung in 2008 war er weiterhin Sachgebietsleiter. Außerdem trägt er selbst in seinem Schriftsatz vom 29. September 2011 vor, dass er "erst" im Jahr 2009 überhaupt Führungsverantwortung auf einem anderen [X.]-[X.]ienstposten als seinem bisherigen hätte übernehmen können. [X.]ies wäre ausreichend gewesen.

Es ist unerheblich, ob die Verwendungs- und Fördergrundsätze in jedem Einzelfall von der Antragsgegnerin beachtet werden, was der Antragsteller bestreitet. Ein [X.]ewerber kann nur umgekehrt beanspruchen, dass bei der Entscheidung über seine [X.]ewerbung nicht zu seinem Nachteil grundlos von praktizierten ermessensbindenden Richtlinien abgewichen wird (stRspr [X.]VerwG; vgl. u.a. Urteile vom 26. Juni 1986 - [X.]VerwG 2 [X.] 41.84 - [X.] 237.4 § 8 Nr. 1 S. 3 und vom 26. November 1987 - [X.]VerwG 2 [X.] 41.87 - [X.] 310 § 142 Nr. 10). [X.]ie Verwendungs- und Fördergrundsätze sehen zudem Ausnahmen vor, um dem Vorrang des [X.]es Geltung zu verschaffen. Sie verstehen sich auch nicht in dem Sinne, dass eine zweite Verwendung automatisch zur [X.]eförderung führt, sondern diese müssen mit einer aktuellen überdurchschnittlichen [X.]eurteilung einhergehen. Mit [X.]lick hierauf konnten nicht der Antragsteller, wohl aber der [X.]eigeladene und ein weiterer [X.]ewerber eine zweite Verwendung als Sachgebietsleiter nachweisen, nur der [X.]eigeladene aber mit einer überdurchschnittlichen, im Vergleich zum Antragsteller insgesamt im Wesentlichen gleichen [X.]eurteilung (siehe oben a), die bei ihm im [X.]ereich Führung sogar einen geringfügigen [X.]eurteilungsvorsprung vor dem Antragsteller aufwies.

Meta

2 VR 4/11

25.10.2011

Bundesverwaltungsgericht 2. Senat

Beschluss

Sachgebiet: VR

Art 33 Abs 2 GG, § 123 VwGO, § 22 Abs 2 BBG, § 32 Nr 2 BLV 2009, § 46 Abs 2 S 2 Nr 2 BLV 2009, § 46 Abs 2 S 2 Nr 7 BLV 2009

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25.10.2011, Az. 2 VR 4/11 (REWIS RS 2011, 2074)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2011, 2074

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