Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.05.2008, Az. IX ZR 78/05

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 78/05 vom 29. Mai 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, [X.] Dr. Gehrlein und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] am 29. Mai 2008 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 25. Zivilsenats des [X.] vom 4. Februar 2005 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 113.427,17 • festgesetzt. Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch keinen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fort-bildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). 1 1. Nach der Rechtsprechung des [X.] sind gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO Steuerbescheide aufzuheben oder zu ändern, soweit Tatsa-chen oder Beweismittel nachträglich bekannt werden, die zu einer höheren 2 - 3 - Steuer führen. Eine verbösernde Änderung der Steuerfestsetzung bzw. [X.] Feststellung scheidet jedoch aus, wenn sie auf Tatsachen gründet, die der Finanzbehörde infolge Verletzung der amtlichen Ermittlungspflicht trotz ord-nungsgemäßer Mitwirkung des Steuerpflichtigen zunächst unbekannt geblieben sind. Eine solche Verletzung der Ermittlungspflicht liegt nur vor, wenn die [X.] Zweifeln, die sich nach der Sachlage aufdrängen mussten, nicht nachgeht. Ob derartige Zweifel anzunehmen sind, hat das Finanzgericht jeweils unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls zu entscheiden; dabei kann sich der Steuerpflichtige auf eine Verletzung der amtlichen Ermitt-lungspflicht nicht berufen, wenn er selbst seine Mitwirkungspflicht nicht in zu-mutbarem Umfang erfüllt hat ([X.], 303, 306; BFH/NV 2003, 1029; 2006, 1445). Liegt sowohl eine Verletzung der Ermittlungspflicht durch das Finanzamt als auch eine Verletzung der Mitwirkungspflicht durch den Steuerpflichtigen vor, sind die beiderseitigen Pflichtverletzungen grundsätzlich gegeneinander abzu-wägen. In einem solchen Fall trifft nach ständiger Rechtsprechung des [X.] in der Regel die Verantwortlichkeit den Steuerpflichtigen mit der Fol-ge, dass der Steuerbescheid geändert werden kann ([X.], 308, 312; BFH/NV 1998, 812, 813). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Verstoß des Finanzamts gegen seine Ermittlungspflicht den Verstoß des Steuerpflichtigen gegen seine Mitwirkungspflicht deutlich überwiegt (BFH/NV 2004, 1502, 1503 f). Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht in einzel-fallbezogenen Erwägungen die Erfolgsaussichten des in Rede stehenden Rechtsmittels verneint. 3 2. Der von der Beschwerde geltend gemachte Verfahrensgrundrechts-verstoß liegt nicht vor. Wie die Beschwerdeerwiderung zutreffend ausgeführt 4 - 4 - hat, führt die Beschwerde mit ihrem Vorbringen, die Beklagte hätte von einer Durchführung des finanzgerichtlichen Verfahrens abraten müssen, weil die [X.] keinen Erfolg gehabt hätte, einen neuen Streitgegenstand ein, der nicht Ge-genstand in den Tatsacheninstanzen war. Dies kann im Beschwerdeverfahren keine Berücksichtigung finden (vgl. für die Revision [X.], Urt. v. 13. März 2008 - [X.] ZR 136/07, Rn. 24, z.[X.].). Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO). 5 Ganter Gehrlein [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 02.06.2004 - 4 O 533/03 - [X.], Entscheidung vom 04.02.2005 - 25 U 69/04 -