Bundesfinanzhof, Urteil vom 10.03.2016, Az. III R 66/13

I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist [X.] Staatsangehörige und wohnte im Streitzeitraum Oktober 2011 bis Dezember 2011 in der [X.] ([X.]), wo sie seit Juni 2008 ein Gewerbe angemeldet hat. Sie ist die Mutter eines im Januar 1998 geborenen Kindes ([X.]), das im Haushalt seiner Großmutter in [X.] lebt. Der Kindsvater verstarb im Mai 2011.

Die [X.]n Behörden bestätigten auf dem Vordruck [X.] 411 am 28. November 2008, dass die Großmutter ab dem 1. Mai 2008 keinen Anspruch auf Familienleistungen in [X.] habe. In einer weiteren auf dem Vordruck [X.] 411 ausgestellten Bescheinigung vom 8. April 2011 heißt es, dass die Klägerin keinen Kindergeldantrag gestellt habe.

Die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) setzte mit [X.] vom 4. Februar 2009 u.a. für [X.] ab Mai 2008 Kindergeld zugunsten der Klägerin fest. Mit [X.] vom 7. September 2011 hob die Familienkasse die Kindergeldfestsetzung ab September 2011 mit der Begründung auf, das Kind lebe im Haushalt seiner Großmutter in [X.] und die Großmutter sei deshalb gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 des [X.]inkommensteuergesetzes ([X.]StG) vorrangig kindergeldberechtigt.

Im dagegen geführten [X.]inspruchsverfahren schränkte die Familienkasse die Aufhebung der Festsetzung mit Änderungsbescheid vom 29. November 2011 auf den Zeitraum ab Oktober 2011 ein. Im Übrigen wies sie den [X.]inspruch mit [X.]inspruchsentscheidung vom 1. Dezember 2011 als unbegründet zurück.

Das Finanzgericht (FG) gab der dagegen gerichteten Klage statt und hob den Aufhebungsbescheid vom 29. November 2011 in Gestalt der [X.]inspruchsentscheidung vom 1. Dezember 2011 auf.

Mit der hiergegen gerichteten Revision rügt die Familienkasse die Verletzung materiellen Rechts.

Die Familienkasse beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 5. September 2014 hat der [X.] das Verfahren bis zur [X.]ntscheidung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen Union ([X.]uGH) über das bei ihm anhängige Vorabentscheidungsersuchen [X.]/14 ausgesetzt. Der [X.]uGH hat mit Urteil vom 22. Oktober 2015 [X.]/14 ([X.]U:C:2015:720, [X.][X.]ntscheidungsdienst --DStR[X.]-- 2015, 1501) über die Vorlagefragen entschieden.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Das [X.] hat zu Unrecht entschieden, dass der Anspruch auf Kindergeld (vorrangig) der Klägerin zusteht. Die Klägerin ist zwar nach nationalem Recht (§ 62 EStG) anspruchsberechtigt (dazu 1.). Der Großmutter steht aber nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG ein vorrangiger Kindergeldanspruch zu (dazu 2. bis 6.).

1. Die Klägerin erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 EStG.

Nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des [X.] (vgl. § 118 Abs. 2 [X.]O) erfüllt die Klägerin --was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist-- die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Dass [X.] ihren Wohnsitz in [X.] hat, ist unerheblich (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG).

2. Allerdings ist die Großmutter --entgegen der Rechtsauffassung des [X.]-- nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig anspruchsberechtigt, weil gemäß Art. 67 der Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 des [X.] und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ([X.] --[X.]-- 2004 Nr. L 166, S. 1) in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung --[X.] Nr. 883/2004 ([X.]. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 987/2009 des [X.] und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ([X.] 2009 Nr. L 284, S. 1) in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung --[X.] Nr. 987/2009 ([X.] zu unterstellen ist, dass die Großmutter mit [X.] in [X.] wohnt.

a) Nach § 64 Abs. 1 EStG wird für jedes Kind nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt. Bei mehreren Berechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG). Lebt ein Kind im gemeinsamen Haushalt von Eltern und Großeltern, so wird das Kindergeld vorrangig einem Elternteil gezahlt; es wird einem Großelternteil gezahlt, wenn der Elternteil gegenüber der zuständigen Stelle auf seinen Vorrang schriftlich verzichtet hat (§ 64 Abs. 2 Satz 5 EStG).

b) Im Streitfall ergibt sich die Anspruchsberechtigung der Großmutter aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Zwar liegt der nach dieser Vorschrift erforderliche Inlandswohnsitz tatsächlich nicht vor. Es finden jedoch die Vorschriften der [X.] Nr. 883/2004 und der [X.] (dazu 3.). Dadurch wird gemäß Art. 67 der [X.] Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2004 ein Inlandswohnsitz der Großmutter fingiert (dazu 4.). Zudem erfüllt die Großmutter auch die übrigen Voraussetzungen für eine vorrangige Anspruchsberechtigung (dazu 5. und 6.).

3. Der Anwendungsbereich der [X.] Nr. 883/2004 ist im Streitfall eröffnet und [X.] ist danach der zuständige Mitgliedstaat.

a) Die Klägerin ist [X.] Staatsangehörige und fällt damit nach Art. 2 Abs. 1 der [X.] Nr. 883/2004 in den persönlichen Anwendungsbereich der Grundverordnung. Ebenso ist das Kindergeld nach dem EStG eine Familienleistung i.S. des Art. 1 Buchst. z der [X.] Nr. 883/2004, weshalb auch deren sachlicher Anwendungsbereich nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der [X.] Nr. 883/2004 eröffnet ist.

b) Gemäß Art. 11 Abs. 1 der [X.] Nr. 883/2004 unterliegen die von der Verordnung erfassten Personen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Da die Klägerin im Streitzeitraum eine selbständige Erwerbstätigkeit in [X.] ausgeübt hat, unterlag sie den [X.] Rechtsvorschriften (Art. 11 Abs. 3 Buchst. a der [X.] Nr. 883/2004).

4. Aus Art. 67 Satz 1 der [X.] Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 folgt, dass die Wohnsituation der Großmutter (fiktiv) in das Inland übertragen wird.

a) Nach Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 ist bei Anwendung von Art. 67 und 68 der [X.] Nr. 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als ob alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fielen und dort wohnten. Nach Art. 67 der [X.] Nr. 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnten. Danach schafft Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 eine gesetzliche Fiktion dahin, dass bei Anwendung der Koordinierungsregelungen der Grundverordnung die Situation der gesamten Familie in einer Weise berücksichtigt wird, als ob alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des für die Gewährung der Familienleistungen zuständigen Staats fielen und dort wohnten.

b) Art. 67 der [X.] Nr. 883/2004 ist ungeachtet dessen anwendbar, dass es bereits nach nationalem Recht (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 EStG) nicht darauf ankommt, ob das Kind seinen Wohnsitz im Inland oder in einem Mitgliedstaat der [X.] hat ([X.]-Urteil in [X.], 1501, Rz 35 ff.). Zudem kommt es --entgegen der Ansicht der [X.] nicht darauf an, ob im Streitfall zusätzlich auch eine von Art. 68 der [X.] Nr. 883/2004 erfasste Konkurrenzsituation gegeben ist, denn Art. 60 der [X.] Nr. 987/2009 findet bereits über Art. 67 der [X.] Nr. 883/2004 Anwendung ([X.]-Urteil in [X.], 1501, Rz 32 f., 35 ff.).

c) Zu den "beteiligten Personen" i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 gehören die "Familienangehörigen" i.S. des Art. 1 Buchst. i Nr. 1 Buchst. i der [X.] Nr. 883/2004. Da das Kindergeldrecht nach dem EStG den Begriff des Familienangehörigen weder verwendet noch definiert, sind hierunter neben den Elternteilen und dem Kind auch alle Personen zu verstehen, die nach nationalem Recht berechtigt sind, Anspruch auf diese Leistungen zu erheben ([X.]-Urteil in [X.], 1501, Rz 38). Daher werden von diesem Begriff nach § 62 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG auch Großelternteile erfasst, die ein Enkelkind in ihren Haushalt aufgenommen haben.

Der Begriff der "beteiligten Personen" i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 ist auch nicht unter Rückgriff auf Art. 1 Buchst. i Nr. 2 der [X.] Nr. 883/2004 zu bestimmen. Danach werden als "Familienangehörige" nicht die Großeltern, sondern nur der Ehegatte, die minderjährigen Kinder und die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder angesehen, wenn die anzuwendenden Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats die Familienangehörigen nicht von anderen Personen unterscheiden, auf die diese Rechtsvorschriften anwendbar sind. Die Nichtanwendbarkeit dieser Bestimmung ergibt sich zum einen daraus, dass im [X.] Kindergeldrecht die Anspruchsberechtigung von einer familienrechtlichen Beziehung abhängig gemacht wird (vgl. § 62 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 EStG). Zum anderen hat auch der [X.] in seinem Urteil in [X.], 1501 (Rz 38) zur Bestimmung der "beteiligten Personen" auf die nach dem nationalen Recht Anspruchsberechtigten abgestellt und damit auch die ehemalige (geschiedene) Ehefrau des Anspruchstellers als "beteiligte Person" qualifiziert.

5. Die Großmutter erfüllt neben dem Wohnsitzerfordernis auch die übrigen Voraussetzungen für einen vorrangigen Kindergeldanspruch.

a) Anhaltspunkte dafür, dass die Großmutter eine nicht freizügigkeitsberechtigte [X.] i.S. des § 62 Abs. 2 EStG ist, hat das [X.] nicht festgestellt. Zudem hat die Großmutter ihr Enkelkind [X.] nach den Feststellungen des [X.] auch in ihren Haushalt aufgenommen (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).

b) Ein vorrangiger Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus § 64 Abs. 2 Satz 5 EStG, denn diese Bestimmung setzte einen gemeinsamen Haushalt der Klägerin und der Großmutter voraus, der aber nach den Feststellungen des [X.] nicht bestand, vielmehr lag eine Konstellation des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG, d.h. eines eigenständigen Haushalts der Großmutter, vor. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn man fingiert, dass sich dieser Haushalt in [X.] befand. Demnach ist im Streitfall der Anspruch der Großmutter vorrangig, da nur diese, nicht dagegen die Klägerin, [X.] in ihren Haushalt aufgenommen hat.

6. Schließlich kommt es nicht darauf an, ob die Großmutter selbst einen Antrag auf Kindergeld in [X.] gestellt hat.

Nimmt eine Person, die berechtigt ist, Anspruch auf Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahr (hier ggf. die Großmutter), berücksichtigt nach Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der [X.] Nr. 987/2009 der zuständige [X.]räger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind (hier: [X.]), einen Antrag auf Familienleistungen, der von dem "anderen Elternteil" gestellt wird. Der Anspruch auf Kindergeld müsste der Klägerin daher nicht wegen der fehlenden Antragstellung der Großmutter zuerkannt werden ([X.]-Urteil in [X.], 1501, Rz 50). Vielmehr reichte es aus, dass die Klägerin einen Antrag auf Kindergeld gestellt hat. Diesen hätte die [X.] Familienkasse auch als solchen zugunsten des Kindergeldanspruchs der Großmutter zu berücksichtigen.

7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 [X.]O.