Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.07.2015, Az. VII ZR 70/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VII ZR 70/14
vom

30. Juli 2015

in dem Re[X.]htsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
30.
Juli
2015
dur[X.]h
[X.] Ei[X.]k, den
Ri[X.]hter Dr.
Kartzke und die Ri[X.]hterinnen [X.], [X.] und [X.]
bes[X.]hlossen:
Den Bes[X.]hwerden der [X.] zu 1 und 2 gegen die Ni[X.]htzu-lassung der Revision wird stattgegeben.
Das Urteil des 10.
Zivilsenats des [X.] vom 21.
März 2014 wird im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Na[X.]hteil der [X.] zu 1
und
2 ents[X.]hieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des [X.], an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen.
Streitwert: 125.658,23

Gründe:
I.
Die Klägerin ma[X.]ht gegenüber den [X.] Mängelansprü[X.]he aus ab-getretenem Re[X.]ht geltend.
Anfang 2006 beauftragte
die L.
Grundbesitzgesells[X.]haft die Beklagte
zu
1 mit der
Erri[X.]htung der Außenanlagen an einem Supermarkt. Gegenstand der Auftragserteilung war unter anderem die Anlage eines Parkplatzes mit ge-1
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pflasterten Stellflä[X.]hen und Fahrspuren. Die Vertragsparteien vereinbarten die Anwendung der VOB/B.
Die L.
Grundbesitzgesells[X.]haft beauftragte außerdem die Beklagte zu 2 mit den Planungsarbeiten sowie mit der Bauleitung für das genannte Bauvorha-ben.
Im Rahmen der Pflasterarbeiten verwendete die Beklagte zu 1
anstelle des im
Leistungsverzei[X.]hnis vorgesehenen
[X.] der Körnung 0/5 einen
Kies der Körnung 2/5, das heißt einen Kies ohne besonders feinkörnige Anteile mit einem Dur[X.]hmesser unterhalb von 2
mm.
Am 15.
Mai 2006 nahm die L.
Grundbesitzgesells[X.]haft das Werk der
[X.]n zu 1 ab. Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 6.
September
2006
verkaufte die L.
Grundbesitzgesells[X.]haft das betreffende Objekt an die Klägerin. Glei[X.]hzeitig trat die L.
Grundbesitzgesells[X.]haft alle Gewährleistungsansprü[X.]he an die Klägerin ab.
Im Jahr
2008 zeigten si[X.]h im Berei[X.]h der Pflasterarbeiten, vor
allem an den besonders belasteten Stellen (Fahrspuren), [X.] unter ande-rem in Form loser Pflastersteine.
Eine umfassende Mangelbeseitigung nahm die Beklagte zu
1 au[X.]h na[X.]h erfolgter Mangelrüge und Fristsetzung seitens der Klägerin ni[X.]ht vor.
Die Klägerin hat im vorliegenden Re[X.]htsstreit zunä[X.]hst die Beklagte zu
1 auf Kostenvors[X.]huss und die Beklagte zu
2 auf S[X.]hadensersatz in Anspru[X.]h genommen und außerdem die Feststellung der
Ersatzpfli[X.]ht beider Beklagter
hinsi[X.]htli[X.]h weitergehender Aufwendungen und S[X.]häden begehrt. Während des laufenden Verfahrens hat sie im Jahr 2011 die Fahrspuren, ni[X.]ht hingegen die Stellplätze,
dur[X.]h einen Drittunternehmer
sanieren und außerdem Plattendru[X.]k-3
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versu[X.]he dur[X.]hführen lassen. Hierdur[X.]h entstanden Kosten in Höhe von insge-samt 71.921,94

to.
Na[X.]h Klageänderung und teilweiser Klagerü[X.]knahme begehrt die Kläge-rin von den [X.] den Ausglei[X.]h der im Rahmen der Sanierung tatsä[X.]hli[X.]h getätigten Aufwendungen (71.921,94

ein Privatguta[X.]h-ten aufgewandten Kosten (2.064,30

ni[X.]ht vorgenommene Sanierung der Stellplätze (55.419

Das [X.] hat der Klage gegen die Beklagte zu
1 na[X.]h [X.] in Höhe von 125.658,23

g-te zu 1 zur Erstattung außergeri[X.]htli[X.]her Re[X.]htsanwaltskosten in Höhe von

Gegen dieses Urteil des [X.]s haben sowohl die Beklagte zu
1 als au[X.]h die Klägerin Berufung eingelegt.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat die Verurteilung der [X.] zu 1 bestätigt und die Beklagte zu 2 im glei[X.]hen Umfang wie die Beklagte zu 1 als Gesamt-s[X.]huldnerin zusammen mit dieser verurteilt.
Die Revision hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht zugelassen. Hiergegen ri[X.]h-ten si[X.]h die Ni[X.]htzulassungsbes[X.]hwerden der [X.] zu 1 und
2.

II.
Das Berufungsgeri[X.]ht führt im Wesentli[X.]hen aus, beide [X.] hafte-ten gesamts[X.]huldneris[X.]h der Klägerin auf S[X.]hadensersatz in der vom [X.] allein gegenüber der [X.] zu 1 zuerkannten Höhe. Der Klägerin ste-9
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he insoweit gegenüber beiden [X.] ein werkvertragli[X.]her S[X.]hadenser-satzanspru[X.]h zu.
Zutreffend habe das [X.] festgestellt, dass das von der
[X.] zu 1 erstellte Werk mangelhaft sei. Darüber hinaus sei au[X.]h
eine Haftung der [X.] zu
2 anzunehmen, da diese trotz Kenntnis des von ihr eingesetzten Bauleiters davon, dass die Beklagte zu 1 ein anderes als das von ihr im Leis-tungsverzei[X.]hnis ausges[X.]hriebene Sand-Kies-Gemis[X.]h verwandt habe, ni[X.]ht für eine vertragsgemäße Ausführung der ges[X.]huldeten Leistung gesorgt habe.
Das Werk der [X.] zu 1 sei mangelhaft gewesen, da sie im Rah-men der Pflasterarbeiten anders als vertragli[X.]h vereinbart
Kies mit einer [X.] 2/5 statt einer Körnung 0/5 verwandt habe. Das Berufungsgeri[X.]ht teile die Auffassung des [X.]s, dass diese Abwei[X.]hung der tatsä[X.]hli[X.]hen Ist-Bes[X.]haffenheit von der ges[X.]huldeten Soll-Bes[X.]haffenheit einen Sa[X.]hmangel begründe, ohne dass es weiter darauf ankomme, ob die tatsä[X.]hli[X.]h ausgeführte Leistung
mögli[X.]herweise wirts[X.]haftli[X.]h oder te[X.]hnis[X.]h besser sei als die [X.] oder ob es si[X.]h um eine wesentli[X.]he oder unwesentli[X.]he Abwei[X.]hung von der vereinbarten Leistung handele. Vorliegend hätten si[X.]h an der dur[X.]h die von der [X.] zu 1 vorgenommene Abwei[X.]hung betroffenen Flä[X.]he gravieren-de Fehler gezeigt, so dass ni[X.]ht ohne weiteres davon ausgegangen werden könne, dass beide Materialien in glei[X.]her Weise für den angestrebten Verwen-dungszwe[X.]k geeignet gewesen seien.
Dass die Geltendma[X.]hung der Gewährleistungsansprü[X.]he im [X.] ausnahmsweise treuwidrig wäre, könne ni[X.]ht festgestellt werden. [X.], die hierfür spre[X.]hen könnten, seien weder von den [X.] vorge-tragen worden no[X.]h sonst aus den Umständen ersi[X.]htli[X.]h.

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Au[X.]h die Beklagte zu 2 hafte in glei[X.]her Höhe wie die Beklagte zu 1 und gesamts[X.]huldneris[X.]h mit dieser, da sie in Kenntnis aller Umstände
zugestimmt habe, dass ein ni[X.]ht der vertragli[X.]hen Vereinbarung entspre[X.]hendes Material zur Pflasterbettung eingebaut worden
sei.
Für die beiden
[X.]
gelte, dass der von ihnen zu leistende [X.] ni[X.]ht unverhältnismäßig sei. Soweit die Beklagte zu 1 geltend [X.], dass na[X.]h dem
eingeholten Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten nur kleinere Teil-flä[X.]hen na[X.]hzuarbeiten seien,
berü[X.]ksi[X.]htige sie ni[X.]ht, dass die Fahrbahnen bereits saniert seien, was einen Betrag von 71.921,94

g-li[X.]h der [X.] könne der Klägerin ni[X.]ht angesonnen werden, abzu-warten, bis die [X.] jeweils in Ers[X.]heinung träten, um die Sanie-rung dann stü[X.]kweise dur[X.]hzuführen.

III.
Die Bes[X.]hwerde
der [X.] zu 1 gegen die Ni[X.]htzulassung der Revi-sion führt
zur Aufhebung des angefo[X.]htenen Urteils, soweit zu deren
Na[X.]hteil ents[X.]hieden worden ist, und im Umfang dieser
Aufhebung zur Zurü[X.]kverwei-sung der Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht, §
544 Abs.
7 ZPO. Das Berufungsur-teil
verletzt den Anspru[X.]h
der [X.] zu 1 auf re[X.]htli[X.]hes Gehör in ents[X.]hei-dungserhebli[X.]her Weise, Art. 103 Abs. 1 GG.
1. In revisionsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstandender Weise hat das [X.] im Ausgangspunkt
einen Mangel des
Werks
der [X.]
zu
1 wegen der Verwendung von Kies der Körnung 2/5 statt des
im [X.] vereinbarten [X.] der Körnung 0/5
angenommen. Ferner hat das Berufungs-geri[X.]ht in revisionsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstandender Weise angenommen, dass 18
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keine
na[X.]hträgli[X.]he Änderung dieser
Bes[X.]haffenheitsvereinbarung erfolgt ist. Die in diesem Zusammenhang von der
[X.] zu 1 erhobenen [X.] hat der Senat geprüft und für ni[X.]ht dur[X.]hgreifend era[X.]htet, § 564 Satz 1 ZPO. Ein Sa[X.]hmangel liegt na[X.]h §
633 Abs.
2 Satz
1 [X.] -
und Entspre[X.]hendes gilt für §
13 Nr.
1 VOB/B (2002) -
au[X.]h dann vor, wenn eine
Abwei[X.]hung von der vereinbarten Bes[X.]haffenheit
ni[X.]ht zu einer Beeinträ[X.]htigung des Werts oder der Gebrau[X.]hstaugli[X.]hkeit des Werks führt (vgl. [X.]/[X.], ibr-online-Kommentar Bauvertragsre[X.]ht, Stand:
28. Juli 2015,
§
633 [X.] Rn.
40
und
45; Be[X.]kOGK/[X.],
[X.], Stand: 3. November 2014,
§ 633 Rn. 98).
Eine Ein-s[X.]hränkung des Fehlerbegriffs, wie sie in § 633 Abs. 1 letzter Halbsatz [X.] a.F.
enthalten ist, ist in §
633 Abs. 2 Satz 1 [X.] entfallen. Wirkt si[X.]h eine
Ab-wei[X.]hung von der vereinbarten Bes[X.]haffenheit ni[X.]ht oder nur in geringem Maße na[X.]hteilig aus, kann dies zwar die Prüfung veranlassen, ob Mängelansprü[X.]hen des Bestellers der Einwand entgegensteht, der [X.] sei unverhältnismäßig (so s[X.]hon [X.], Urteil vom 1. August 2013 -
VII ZR 75/11, [X.]Z 198, 150 Rn.
15 zu §
633 Abs.
2 [X.] a.F.). An dem Vorliegen eines Mangels in derartigen Fällen
ändert dies allerdings ni[X.]hts.

2. Indes beruht die Würdigung des Berufungsgeri[X.]hts, dass der von der [X.] zu 1
zu leistende S[X.]hadensersatz ni[X.]ht unverhältnismäßig sei, auf einer Verletzung des Anspru[X.]hs der [X.]
zu 1
auf re[X.]htli[X.]hes Gehör.
a)
Das Gebot des re[X.]htli[X.]hen Gehörs
verpfli[X.]htet das Geri[X.]ht, die [X.] der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu
ziehen. Ein Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG setzt voraus, dass im Einzelfall besondere Umstände deutli[X.]h ma[X.]hen, dass tatsä[X.]hli[X.]hes Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt ni[X.]ht zur Kenntnis genommen oder do[X.]h bei der Ents[X.]heidung ni[X.]ht erwogen worden ist. Geht das Berufungsgeri[X.]ht in den Gründen des Berufungsurteils auf [X.] des Tatsa[X.]henvor-22
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trags einer Partei zu einer Frage ni[X.]ht ein, die für
das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, so lässt dies auf die Ni[X.]htberü[X.]ksi[X.]htigung des [X.], sofern er ni[X.]ht na[X.]h dem Re[X.]htsstandpunkt des Geri[X.]hts unerhebli[X.]h oder offensi[X.]htli[X.]h unsubstantiiert war (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 20.
Mai
2014

VII
ZR 187/13, juris Rn. 6; Bes[X.]hluss vom 16.
März
2011 -
VIII
ZR
338/09, WuM
2011, 300 Rn.
3; Bes[X.]hluss vom 6.
Februar
2013 -
I
ZB
85/11, GRUR
2013, 1046 Rn.
11 -
Variable Bildmarke; [X.], NJW 2009, 1584 Rn.
14 m.w.N.).
Die Ni[X.]htberü[X.]ksi[X.]htigung eines erhebli[X.]hen Beweisangebots verstößt gegen Art.
103 Abs.
1 GG, wenn sie im Prozessre[X.]ht keine Stütze [X.] (vgl. [X.], Bes[X.]hluss
vom 16.
September
2014
VI
ZR
118/13, VersR
2015, 338 Rn.
4 m.w.N.).
b) Unter Berü[X.]ksi[X.]htigung dieser Grundsätze liegt
im
Streitfall eine [X.] des Anspru[X.]hs der [X.] zu 1 auf re[X.]htli[X.]hes Gehör vor. Die [X.] zu 1 hat behauptet, Ursa[X.]he für die aufgetretenen, von der Klägerin ge-rügten [X.] sei allein das Unterlassen einer der [X.] obliegenden späteren Na[X.]hsandung. Darin liegt zuglei[X.]h die Behauptung, dass die
Verwendung des [X.] mit der Körnung 2/5 statt des
vereinbarten
[X.] mit der Körnung 0/5 für die aufgetretenen, von der Klägerin gerügten
Mangel-symptome ni[X.]ht ursä[X.]hli[X.]h
gewesen sei
und si[X.]h damit ni[X.]ht na[X.]hteilig ausge-wirkt habe. In der Sa[X.]he ma[X.]ht sie damit geltend, dass mangels na[X.]hteiliger Auswirkungen des allein in der vertragli[X.]hen Abwei[X.]hung begründeten Mangels der Beseitigungsaufwand unverhältnismäßig sei (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Oktober 2012 -
VII ZR 179/11, [X.]
2013, 81 Rn. 11 f. = NZBau 2013, 370; [X.]/[X.], ibr-online-Kommentar Bauvertragsre[X.]ht, Stand: 28.
Juli
2015, §
633 [X.] Rn. 53
i.[X.]. Rn. 40). Für diesen erhebli[X.]hen Einwand hat die hier-für darlegungs-
und beweispfli[X.]htige Beklagte zu 1
(vgl. [X.], Urteil vom 6.
Dezember 2001 -
VII ZR 241/00, [X.], 613, 617, juris Rn.
50 = NZBau 2002, 338; [X.]/[X.], ibr-online-Kommentar
Bauvertragsre[X.]ht, Stand: 24
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28.
Juli
2015, §
633 [X.] Rn.
40)
Sa[X.]hverständigenbeweis angeboten. Dem Berufungsurteil ist eine Verbes[X.]heidung des genannten
Vorbringens ni[X.]ht zu entnehmen.

[X.]) Der genannte Gehörsverstoß ist ents[X.]heidungserhebli[X.]h.
Es
ist ni[X.]ht auszus[X.]hließen, dass das Berufungsgeri[X.]ht zu einer anderen Beurteilung des [X.] gelangt wäre, wenn es das übergangene [X.] der [X.] zu 1 berü[X.]ksi[X.]htigt und den hierzu angebotenen Sa[X.]h-verständigenbeweis erhoben hätte.

IV.
Die Bes[X.]hwerde
der [X.] zu 2
gegen die Ni[X.]htzulassung der Revi-sion führt ebenfalls zur Aufhebung des angefo[X.]htenen Urteils, soweit zu deren Na[X.]hteil ents[X.]hieden worden ist, und im Umfang dieser Aufhebung zur Zurü[X.]k-verweisung der Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht, §
544 Abs.
7 ZPO. Das Beru-fungsurteil verletzt den Anspru[X.]h der
[X.] zu 2
auf re[X.]htli[X.]hes Gehör in ents[X.]heidungserhebli[X.]her Weise, Art. 103 Abs. 1 GG.
1. In revisionsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstandender Weise hat das [X.] -
wie im Prozessre[X.]htsverhältnis zur [X.] zu
1
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im Aus-gangspunkt
einen Mangel des Werks
der [X.] zu
1 wegen der Verwen-dung von Kies der Körnung 2/5 statt des im [X.] vereinbarten Kie-ses der Körnung 0/5 angenommen. Ferner hat das Berufungsgeri[X.]ht in revisi-onsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstandender Weise angenommen, dass
keine na[X.]h-trägli[X.]he Änderung dieser Bes[X.]haffenheitsvereinbarung erfolgt ist. Des [X.] hat das Berufungsgeri[X.]ht in revisionsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstandender Weise angenommen, dass der [X.] zu 2 eine Vertragspfli[X.]htverletzung im 25
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Rahmen der Bauüberwa[X.]hung zur Last fällt, weil ihr Bauleiter B. in Kenntnis aller Umstände
zugestimmt hat, dass ein ni[X.]ht der vertragli[X.]hen Vereinbarung entspre[X.]hendes Material zur Pflasterbettung eingebaut wurde. Die in diesem Zusammenhang von der [X.] zu 2 erhobenen [X.] hat der Senat geprüft und ni[X.]ht für dur[X.]hgreifend era[X.]htet, § 564 Satz 1 ZPO.
2. Indes beruht die Würdigung des Berufungsgeri[X.]hts, dass der von der [X.] zu 2
zu leistende S[X.]hadensersatz ni[X.]ht unverhältnismäßig sei, auf einer Verletzung des Anspru[X.]hs der [X.] zu 2 auf re[X.]htli[X.]hes Gehör.

a) Die Beklagte zu 2 hat für ihre Behauptung, dass der eingetretene S[X.]haden ni[X.]ht auf eine
mangelhafte Leistung der [X.] zu 1, sondern auf das Unterlassen einer der [X.] obliegenden Na[X.]hsorge (regelmä-ßiges späteres Na[X.]hsanden) zurü[X.]kzuführen sei
und dass die S[X.]häden au[X.]h dann aufgetreten wären, wenn vereinbarungsgemäßes
Bettungsmaterial einge-bra[X.]ht worden wäre, Sa[X.]hverständigenbeweis angeboten
(S[X.]hriftsatz vom 13.
März 2013, Seite 5 f.).
Dieses unter Beweis gestellte Vorbringen, mit dem zuglei[X.]h behauptet wird, die im Rahmen der Bauüberwa[X.]hung erfolgte Zustim-mung zur Verwendung von Kies der Körnung 2/5 sei für die aufgetretenen [X.] an
den Fahrbahnspuren und [X.] ni[X.]ht ursä[X.]h-li[X.]h, ist im Hinbli[X.]k auf den Einwand
der Unverhältnismäßigkeit des [X.] erhebli[X.]h
(vgl. [X.], Urteil vom 11.
Oktober
2012

VII
ZR
179/11, [X.]
2013, 81 Rn. 11 f. = NZBau 2013, 370; [X.]/[X.], ibr-online-Kommentar Bauvertragsre[X.]ht, Stand: 28.
Juli
2015, §
633
[X.] Rn.
53
i.[X.]. Rn.
40). Dem Berufungsurteil ist eine Verbes[X.]heidung des ge-nannten, unter Sa[X.]hverständigenbeweis gestellten Vorbringens ni[X.]ht zu [X.].

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b) [X.] ist ents[X.]heidungserhebli[X.]h. Es ist ni[X.]ht auszu-s[X.]hließen, dass das Berufungsgeri[X.]ht zu einer anderen Beurteilung des Unver-hältnismäßigkeitseinwands gelangt wäre, wenn es das übergangene Vorbrin-gen der [X.] zu 2 berü[X.]ksi[X.]htigt und den hierzu angebotenen Sa[X.]hver-ständigenbeweis erhoben hätte.

Ei[X.]k
Kartzke
[X.]

[X.]

[X.]

Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 03.12.2012 -
4 [X.]/11 -

O[X.], Ents[X.]heidung vom 21.03.2014 -
10 U 16/13 -

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