Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.04.2008, Az. VII ZR 140/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 24. April 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 139 Ob ein Werkvertrag aufgrund einer [X.] insgesamt nichtig ist, richtet sich nach § 139 [X.] (Abgrenzung zu [X.], Urteil vom 21. Dezember 2000 - [X.], [X.], 630 = NZBau 2001, 195 = [X.] 2001, 175). [X.] § 242 Cd Hat ein Ingenieur seine Vermessungsleistungen mangelhaft erbracht und hat sich dieser Mangel im Bauwerk bereits verkörpert, handelt er regelmäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Schadensersatzansprüchen des Bestellers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der [X.] führe zur Gesamtnichtigkeit des Werk-vertrags. [X.], Urteil vom 24. April 2008 - [X.]/07 - [X.]- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. April 2008 durch [X.], [X.] Kuffer, [X.], die Richterin [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 22. November 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Kläger machen gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche we-gen fehlerhafter Vermessungsarbeiten geltend. 1 Die Kläger, ein Ehepaar, oder jedenfalls der klagende Ehemann allein beauftragten den Beklagten, einen Vermessungsingenieur, im Jahr 2004 mit Vermessungsarbeiten für den Neubau ihres Einfamilienhauses. Für das von dem Beklagten zu beanspruchende Honorar war vereinbarungsgemäß weder eine Rechnung zu erstellen noch eine Quittung zu erteilen. 2 - 3 - Die Kläger behaupten, infolge eines Vermessungsfehlers des Beklagten seien ihr Haus und ihr Carport falsch platziert worden und es sei ihnen dadurch ein Schaden von 31.005,80 • entstanden. 3 4 Das [X.] hat die auf Ersatz dieses Schadens gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, der Vertrag enthalte eine [X.] und sei gemäß § 134, § 138 Abs. 1, § 139 [X.] nichtig. Das Berufungs-gericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Kläger zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, da die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Fol-gen einer [X.] nicht einheitlich sei. Die Kläger verfolgen mit der Revision ihre Schadensersatzansprüche weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht. 5 I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, den Klägern stünden wegen Nichtigkeit des Werkvertrags vertragliche Schadensersatzansprüche wegen Schlechterfüllung bereits dem Grunde nach nicht zu. Die Parteien hätten eine [X.] getroffen. Eine solche Abrede diene der Ermöglichung und Absicherung einer Umsatzsteuerverkürzung und sei daher gemäß §§ 134, 138 [X.] nichtig. Die Nichtigkeit erstrecke sich gemäß § 139 [X.] auf den ge-samten Vertrag, da den Klägern der Nachweis nicht gelungen sei, dass sich die 6 - 4 - Parteien auch bei Erteilung einer Rechnung auf den gleichen Preis geeinigt [X.]. Mit der Berufung auf die Unwirksamkeit des Vertrags verstoße der Beklagte auch nicht gegen [X.] und Glauben, denn der Ausschluss vertraglicher Rechte der Kläger sei gerade Zweck der §§ 134, 138 [X.]. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die [X.] ist gemäß §§ 134, 138 [X.] nichtig. Ob das zur Nich-tigkeit des gesamten Vertrags führt, richtet sich nach § 139 [X.], muss hier [X.] nicht abschließend entschieden werden. Denn der Beklagte kann sich auf eine etwaige auf den Voraussetzungen des § 139 [X.] beruhende Gesamtnich-tigkeit des Werkvertrags nach [X.] und Glauben nicht berufen. 7 1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s haben die Parteien vereinbart, dass der von dem Beklagten zu beanspruchende Werklohn zum Zwecke der Steuerhinterziehung ohne Rech-nung gezahlt werden sollte. Diese [X.] hatte nicht zur Fol-ge, dass die Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages war und dieser schon aus diesem Grunde insgesamt gemäß §§ 134, 138 [X.] nichtig ist (vgl. dazu [X.], Urteile vom 9. Juni 1954 - [X.]/53, [X.] 14, 25; vom 23. März 1961 - [X.], [X.], 727; vom 23. Oktober 1975 - [X.], [X.], 1279; vom 4. März 1993 - [X.], [X.]R [X.] § 134 Steuerhinter-ziehung 1; vom 23. Juni 1997 - [X.], [X.] 136, 125; vom 5. Juli 2002 - [X.], NJW-RR 2002, 1527 und vom 2. Juli 2003 - [X.], [X.], 2742). Hauptzweck des Vertrags war vielmehr die ordnungsgemäße Erbringung der vereinbarten Vermessungsleistungen durch den Beklagten. 8 - 5 - 2. Gemäß §§ 134, 138 [X.] nichtig ist die der Steuerhinterziehung die-nende [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 3. Juli 1968 - [X.]I ZR 113/66, [X.] 1968, 834; vom 21. Dezember 2000 - [X.], [X.], 630 = NZBau 2001, 195 = [X.] 2001, 175 und vom 2. Juli 2003 - [X.], [X.], 2742). Damit ist ein Teil des Vertrages nichtig und der Anwen-dungsbereich von § 139 [X.] eröffnet. 9 a) Nach dieser Vorschrift ist bei Nichtigkeit eines Teils eines Vertrages der gesamte Vertrag nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. Ob diese Voraussetzungen [X.], ob also die Vermutung der Gesamtnichtigkeit durch einen entgegenste-henden (hypothetischen) Parteiwillen entkräftet wird, ist jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen. 10 b) Diese Grundsätze gelten auch für die Frage, ob die Nichtigkeit einer [X.] die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge hat (vgl. [X.], Urteile vom 3. Juli 1968 - [X.]I ZR 113/66, [X.] 1968, 834 zum Kauf-vertrag und vom 2. Juli 2003 - [X.], [X.], 2742 zum Mietvertrag; [X.], [X.], 501; [X.], [X.], 2; [X.], [X.], 64, Volltext bei Juris; und [X.], [X.], 303 jeweils zum Werkvertrag). Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass auch beim Werkvertrag Gesamtnichtigkeit nur dann nicht eintritt, wenn ange-nommen werden kann, dass ohne die [X.] bei ordnungs-gemäßer Rechnungslegung und Steuerabführung der Vertrag zu denselben Konditionen, insbesondere mit derselben Vergütungsregelung, abgeschlossen worden wäre. Soweit dem Urteil des [X.]s vom 21. Dezember 2000 ([X.], [X.], 630 = NZBau 2001, 195 = [X.] 2001, 175) entnommen werden könnte, dass diese jeweils im Einzelfall vorzunehmende Prüfung [X.] - 6 - mäßig zu dem Ergebnis führe, die Nichtigkeit der [X.] habe auf die Höhe der Vergütung keinen Einfluss, hält der [X.] daran nicht fest. 12 3. Der [X.] muss nicht abschließend entscheiden, ob im Streitfall die Nichtigkeit der [X.] zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt. Denn jedenfalls kann sich der Beklagte, nachdem er die [X.] erbracht hat und auf dieser Grundlage das Einfamilienhaus und der Carport der Kläger errichtet worden sind, nach [X.] und Glauben nicht auf eine etwaige Nichtigkeit des Vertrages berufen, § 242 [X.]. a) Der das gesamte Rechtsleben beherrschende Grundsatz von [X.] und Glauben gilt auch im Rahmen nichtiger Rechtsgeschäfte. Deshalb kann die Berufung auf die Nichtigkeit eines Vertrages in besonders gelagerten Ausnah-mefällen eine unzulässige Rechtsausübung darstellen. Das gilt nicht nur im Anwendungsbereich von § 138 [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 23. Januar 1981 - [X.], NJW 1981, 1439 und vom 28. April 1986 - [X.], NJW 1986, 2944, 2945), sondern auch bei § 134 [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 12. Januar 1970 - [X.] ZR 48/68, [X.] 53, 152, 158 f.; vom 23. September 1982 - [X.] ZR 183/80, [X.] 85, 39, 47; vom 22. Januar 1986 - [X.]I ZR 10/85, NJW 1986, 2360, 2361; vom 5. Mai 1992 - [X.], [X.] 118, 182, 191 und vom 1. Februar 2007 - [X.], NJW 2007, 1130). 13 Allerdings dient § 134 [X.] dem öffentlichen Interesse und dem Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs. Er schränkt die Privatautonomie ein; gesetzli-che Verbote stehen nicht zur Disposition der Parteien ([X.]/[X.]/[X.], 12. Aufl., § 134 Rdn. 1 und [X.]/[X.], 67. Aufl., § 134 [X.] Rdn. 1). Hieraus wird in der Literatur gefolgert, die Berufung auf [X.] und Glauben gegenüber einer aus § 134 [X.] folgenden Nichtigkeit sei grundsätz-lich unzulässig. Auf diese Weise könne ein gesetzliches Verbot nicht verdrängt 14 - 7 - werden; das Vertrauen auf die Wirksamkeit einer verbotsgesetzwidrigen [X.] verdiene generell keinen Schutz ([X.], [X.], 12. Aufl., § 134 Rdn. 17; MünchKomm[X.]/Armbrüster, 5. Aufl., § 134 Rdn. 112). 15 Diesen Bedenken kommt jedenfalls hier keine entscheidende Bedeutung zu. Denn gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 [X.] verstößt allein die [X.], nicht aber der Werkvertrag über die zu erbringen-den Vermessungsarbeiten als solcher ohne diese Abrede. Seine Nichtigkeit folgt nicht unmittelbar aus § 134 [X.], sondern gegebenenfalls aus der Anwen-dung von § 139 [X.]. Diese Vorschrift enthält [X.] Recht; die in ihr vor-gesehene Gesamtnichtigkeit kann abbedungen werden ([X.], Urteil vom 30. Januar 1997 - [X.], NJW-RR 1997, 684, 685). Die Parteien hätten daher vereinbaren können, dass eine Nichtigkeit der [X.] sich nicht auf die anderen Vertragsbestandteile erstrecken soll. In diesem Fall wäre der Beklagte den Mängelansprüchen der Kläger ausgesetzt. Lediglich [X.] in der Disposition der Parteien liegende Rechtsfolge wird durch die Anwen-dung des Grundsatzes von [X.] und Glauben auf anderem Wege herbeige-führt. Die Nichtigkeit der [X.] im Interesse der [X.] bleibt davon unberührt. b) Der [X.] hat mit Urteil vom heutigen Tage ([X.] ZR 42/07, zur [X.] in [X.] vorgesehen) entschieden, dass ein Unternehmer, der die Bauleistung erbracht hat, gegen [X.] und Glauben verstößt, wenn er sich zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers wegen der [X.] auf die Nichtigkeit des [X.] beruft. Dies beruht auf der spezifischen Interessenlage, die sich bei einem Bauvertrag mit [X.] für die Vertragsparteien typischerweise ergibt. Der [X.] hat dazu ausgeführt: 16 - 8 - Bei einem solchen Bauvertrag erbringt der Unternehmer die von ihm ge-schuldeten Bauleistungen regelmäßig an dem Grundstück des Bestellers. Eine Rückabwicklung des Vertrages durch Rückgabe der Leistung ist, wenn über-haupt, gewöhnlich nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich. Durch sie wür-den wirtschaftliche Werte gefährdet; der Unternehmer müsste bei einer solchen Rückabwicklung in fremdes Eigentum eingreifen (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 28. September 2006 - [X.] ZR 303/04, [X.], 111, 113 = NZBau 2006, 781 = [X.] 2007, 44, 45 m.w.N.). Ist die erbrachte Bauleistung mangelhaft, ist [X.] das Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden Nachteilen nachhal-tig belastet, die durch schlichte Rückabwicklung des [X.] regelmäßig nicht wirtschaftlich sinnvoll zu beseitigen sind; der Besteller wird daher das mangelhafte Werk typischerweise behalten. Diese Belastungssituation führt dann zu einem besonderen Interesse des Bestellers an vertraglichen, auf die Beseitigung des Mangels gerichteten Gewährleistungsrechten, die bei einer Nichtigkeit des gesamten Bauvertrages entfallen würden. 17 Für den Unternehmer liegt diese spezifische Interessenlage des [X.] der Bauleistung offen zutage. Hat er die Bauleistung mangelhaft erbracht, verhält er sich treuwidrig, wenn er sich gegenüber dem in der dargestellten Weise belasteten Besteller auf eine Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages beruft, die allein aus der Gesetzwidrigkeit der [X.] folgen kann. Denn der Unternehmer hat in Kenntnis dieser Abrede und der dargestellten [X.] den Vertrag durchgeführt, sozusagen —ins Werk gesetztfi, und sei-ne Bauleistung erbracht. Er setzt sich in dieser von ihm maßgeblich mitverur-sachten Situation unter Verstoß gegen [X.] und Glauben in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhalten, wenn er nun-mehr unter Missachtung der besonderen Interessen seines Vertragspartners die [X.], die regelmäßig auch seinem eigenen gesetzwidri-gen Vorteil dienen sollte, zum Anlass nimmt, für die Mangelhaftigkeit seiner 18 - 9 - Leistung nicht einstehen zu wollen mit der Folge, dass der Besteller unter Be-einträchtigung seines Eigentums dauerhaft mit den Mangelfolgen belastet bleibt. 19 c) Ebenso stellt es einen Verstoß gegen [X.] und Glauben dar, wenn sich ein Ingenieur, dessen fehlerhafte Vermessungsarbeiten zu einer fehlerhaf-ten Einstellung eines Gebäudes geführt haben, zur Abwehr von [X.] wegen der [X.] auf die Nichtigkeit des Werkvertrags beruft. Auch hier beruht dies auf der spezifischen Interessenlage, die sich bei einem solchen Werkvertrag für die Vertragsparteien typischerweise ergibt, wenn sich der Mangel der Vermessungsarbeiten bereits im Bauwerk verkörpert hat. Die Vermessungsarbeiten sind Grundlage der regelmäßig an dem Grundstück des Bestellers erbrachten Bauleistungen. Werden die [X.] aufgrund einer fehlerhaften Vermessung ausgeführt, sind sie selbst [X.], so dass das Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden Nachteilen nachhaltig belastet ist. Dies führt im Verhältnis zwischen [X.] und Besteller zu entsprechenden Rechtsfolgen im Hinblick auf die Anwendung des § 242 [X.], wie sie oben für das Verhältnis zwischen [X.] und Besteller dargestellt sind. 20 d) Nach diesen Grundsätzen kann der Beklagte gegenüber einem ver-traglichen Schadensersatzanspruch der Kläger nicht einwenden, der Werkver-trag sei wegen der [X.] insgesamt nichtig. Auf die vom [X.] ungeprüft gelassene Frage, ob den Klägern ein [X.] aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 677 [X.] zustehen könnte, was nach der Rechtsprechung des [X.] bei Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot in [X.] - 10 - tracht zu ziehen wäre ([X.], Urteil vom 30. September 1993 - [X.] ZR 178/91, [X.], 110, 111 = [X.] 1994, 15; Urteil vom 4. Dezember 2003 - [X.], [X.] 157, 168, 175), kommt es nach alledem nicht an. Dressler Kuffer [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.], Entscheidung vom 22.11.2006 - 11 U 89/06 -