Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.10.2013, Az. 2 StR 342/13

Das [X.] hat die Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßigem Betrug schuldig gesprochen und den Angeklagten [X.]zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten sowie den Angeklagten [X.]zu einer Freiheitstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen richten sich die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben Erfolg.

1. Im [X.] 2012 kamen die Angeklagten, der nicht revidierende Angeklagte [X.]sowie der gesondert verfolgte Di.   überein, sich unter wechselseitiger Tatbeteiligung und gegenseitiger Unterstützung durch den Kauf von Waren unter Verwendung gefälschter Kreditkarten und die anschließende gewinnbringende Weiterveräußerung der so erlangten Beute jeweils eine Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen. Von [X.] aus fuhren sie im Juli/August 2012 an mehreren aufeinanderfolgenden Tagen in teilweise wechselnder Besetzung, aber stets mindestens unter Beteiligung von drei Personen, jeweils mehrere Tankstellen an Autobahnen an. Dort kauften sie jeweils unter Vorlage von neun Kreditkarten, die den Angeklagten zur Verfügung standen, auf welche die geskimmten oder gephishten Daten tatsächlich existierender Kreditkarten kopiert worden waren, bei insgesamt 25 Kreditkarteneinsätzen verschiedene Waren, vornehmlich Zigaretten und prepaid-Telefonkarten. Wie und wann die Angeklagten in den Besitz der verwendeten neun gefälschten Kreditkarten gekommen waren, konnte die Kammer nicht feststellen. Zugunsten der Angeklagten geht sie davon aus, dass sich die Angeklagten alle Karten auf einmal verschafft haben.

2. Zutreffend hat das [X.] angenommen, dass das gleichzeitige Sichverschaffen mehrerer gefälschter Zahlungskarten in [X.] und deren anschließender Gebrauch eine Tat der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion bilden (Senatsbeschluss vom 26. Januar 2005 - 2 [X.], [X.], 329). Auch seine Wertung, dass die jeweils beteiligten Angeklagten beim Einsatz der gefälschten Kreditkarten als Mittäter handelten, hält rechtlicher Überprüfung stand. Die Annahme des [X.]s, dass die Angeklagten in Bezug auf die Fälschung der Zahlungskarten mit Garantiefunktion sowie den tateinheitlichen begangenen Betrug jeweils gewerbs- und bandenmäßig im Sinne von § 152b Abs. 2 StGB und § 263 Abs. 5 StGB gehandelt haben, begegnet jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sowohl für die bandenmäßige Begehung nach § 152b Abs. 2 StGB wie auch für die nach § 263 Abs. 5 StGB ist es erforderlich, dass der Täter die Strafen fortgesetzt begeht. Damit ist die Begehung mehrerer selbständiger Taten gemeint (siehe [X.], StGB, 60. Aufl. § 244 Rn. 40). Auch die Annahme von [X.] setzt das Bestreben voraus, sich durch die wiederholte Begehung entsprechender Taten eine Einnahmequelle zu erschließen ([X.], StGB, 60. Aufl. Vor § 52 Rn. 61a). Zwar steht die Zusammenfassung verschiedener Einzelakte zu einer Tat im Rechtssinne der Qualifikation als gewerbs- und bandenmäßig nicht grundsätzlich entgegen. Jedoch muss sich in einem solchen Fall konkurrenzrechtlich verbundener Taten aus den Feststellungen zumindest ergeben, dass der Täter die Absicht hatte, das betroffene Delikt mehrfach zu begehen (vgl. Senatsbeschluss vom 2. Februar 2011 - 2 StR 511/10, [X.], 515; [X.], Beschluss vom 1. September 2009 - 3 [X.], [X.], 148). Dies ist hier nicht der Fall. Aus den Feststellungen ergibt sich lediglich, dass die Angeklagten sich die gefälschten Kreditkarten in einem Akt verschafft und sie dann ihrer vorgefassten Absicht entsprechend mehrfach eingesetzt haben. Eine Absicht, sich über die eingesetzten Falsifikate hinaus weitere gefälschte Kreditkarten wiederholt in der Absicht zu verschaffen, diese zu gebrauchen, vermag der Senat - entgegen der Auffassung des [X.] - auch nicht dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen.

3. Die Aufhebung des Urteils betreffend die Angeklagten [X.]und [X.]hat die Erstreckung der Revisionsentscheidung auf den nicht revidierenden Mitverurteilten [X.]zur Folge (§ 357 Satz 1 StPO). Der Senat schließt nicht aus, dass in der neuen Verhandlung Feststellungen getroffen werden, die eine Verurteilung wegen gewerbs- und bandenmäßiger Begehung tragen würden. Der neue Tatrichter wird in den Blick zu nehmen haben, dass zwar der Betrug in Tateinheit mit dem Gebrauch gefälschter Zahlungskarten mit Garantiefunktion steht (Senatsbeschluss vom 26. Januar 2005 - 2 [X.], [X.], 329), dass aber die jeweiligen Einzelakte des Betruges - ggf. unter Zusammenfassung natürlicher Handlungseinheiten aufgrund engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs der Bezahlvorgänge - im [X.] als tateinheitlich begangen zu kennzeichnen sind.