Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.10.2013, Az. 2 StR 342/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 342/13
vom
8. Oktober 2013
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen
gewerbs-
und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit

Garantiefunktion u.a.

-
2
-
Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer gemäß §
349 Abs.
4
und §
357 StPO am 8. Oktober
2013 beschlossen:
Auf die Revisionen
der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 6. Februar 2013 -
auch soweit es den Angeklag-ten G.

betrifft -
mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das Landgericht
hat die Angeklagten
wegen gewerbs-
und bandenmäßi-ger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit ban-den-
und gewerbsmäßigem Betrug schuldig gesprochen und den Angeklagten D.

zu einer Freiheitsstrafe von drei
Jahren und sechs
Monaten sowie den Angeklagten A.

zu einer Freiheitstrafe von drei
Jahren verurteilt. Hiergegen richten sich die Revisionen der Angeklagten, mit denen
sie die Verletzung ma-teriellen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben Erfolg.
1. Im Sommer
2012 kamen die Angeklagten, der nicht revidierende An-geklagte G.

sowie der gesondert verfolgte Di.

überein, sich unter wech-selseitiger Tatbeteiligung und gegenseitiger Unterstützung durch den Kauf von Waren unter Verwendung gefälschter Kreditkarten und die anschließende ge-winnbringende Weiterveräußerung der so erlangten Beute jeweils eine Einnah-mequelle von einiger Dauer zu verschaffen. Von [X.] aus fuhren sie im Ju-1
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li/August 2012 an mehreren aufeinanderfolgenden Tagen in teilweise wech-selnder Besetzung, aber stets mindestens unter Beteiligung von drei
Personen, jeweils mehrere Tankstellen an Autobahnen an. Dort kauften sie jeweils unter Vorlage von neun
Kreditkarten, die den Angeklagten zur Verfügung standen, auf welche die geskimmten oder gephishten Daten tatsächlich existierender Kreditkarten kopiert worden waren, bei insgesamt 25 Kreditkarteneinsätzen verschiedene Waren, vornehmlich Zigaretten und prepaid-Telefonkarten. Wie und wann die Angeklagten in den Besitz der verwendeten neun
gefälschten Kreditkarten gekommen waren,
konnte die Kammer nicht feststellen. Zugunsten der Angeklagten geht sie davon aus, dass sich die Angeklagten alle Karten auf einmal verschafft haben.
2. Zutreffend hat das Landgericht
angenommen, dass das gleichzeitige Sichverschaffen mehrerer gefälschter Zahlungskarten in [X.] und deren anschließender Gebrauch eine Tat der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion bilden
(Senatsbeschluss vom 26.
Januar 2005 -
2 StR 516/04, [X.], 329). Auch seine Wertung, dass die jeweils beteiligten [X.] beim Einsatz der gefälschten Kreditkarten als Mittäter handelten, hält rechtlicher Überprüfung stand. Die Annahme des [X.], dass die Ange-klagten in Bezug auf die Fälschung der Zahlungskarten mit Garantiefunktion sowie den tateinheitlichen begangenen Betrug jeweils gewerbs-
und banden-mäßig im Sinne von §
152b Abs.
2 StGB und §
263 Abs.
5 StGB gehandelt ha-ben, begegnet jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sowohl für die bandenmäßige Begehung nach §
152b Abs.
2 StGB wie auch für die nach §
263 Abs.
5 StGB ist es erforderlich, dass der Täter die Strafen fortgesetzt begeht. Damit ist die Begehung mehrerer selbständiger Taten gemeint (siehe [X.],
StGB,
60.
Aufl. §
244 Rn.
40). Auch die Annahme von Gewerbsmäßig-keit setzt das Bestreben voraus, sich durch die wiederholte Begehung entspre-chender Taten eine Einnahmequelle zu erschließen ([X.], StGB, 60.
Aufl. 3
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Vor §
52 Rn.
61a). Zwar steht die Zusammenfassung verschiedener Einzelakte zu einer Tat im Rechtssinne der Qualifikation als
gewerbs-
und bandenmäßig nicht grundsätzlich entgegen. Jedoch muss sich in einem solchen Fall konkur-renzrechtlich verbundener Taten aus den Feststellungen zumindest ergeben, dass der Täter die Absicht hatte, das betroffene Delikt mehrfach zu begehen (vgl.
Senatsbeschluss vom 2.
Februar 2011 -
2 StR 511/10, [X.], 515; [X.], Beschluss
vom 1.
September 2009
-
3 StR 601/08,
NStZ 2010, 148). Dies ist hier nicht der Fall. Aus den Feststellungen ergibt sich lediglich, dass die [X.] sich die gefälschten
Kreditkarten in einem Akt verschafft und sie dann ihrer vorgefassten Absicht entsprechend mehrfach eingesetzt haben. Eine Absicht, sich über die eingesetzten Falsifikate hinaus weitere gefälschte Kredit-karten wiederholt in der Absicht zu verschaffen, diese zu gebrauchen, vermag der Senat -
entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts
-
auch nicht dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen.
3. Die Aufhebung des Urteils betreffend die Angeklagten D.

und A.

hat die Erstreckung der Revisionsentscheidung auf den nicht [X.] G.

zur Folge (§
357 Satz
1 StPO). Der Senat schließt nicht aus, dass in der neuen Verhandlung Feststellungen getroffen werden, die eine Verurteilung wegen gewerbs-
und bandenmäßiger Begehung tragen wür-den. Der neue Tatrichter wird in den Blick zu nehmen haben, dass zwar der Betrug in Tateinheit mit dem Gebrauch gefälschter Zahlungskarten mit [X.] steht (Senatsbeschluss vom 26.
Januar 2005 -
2 StR 516/04, [X.]
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5
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2005, 329), dass aber die jeweiligen Einzelakte des Betruges -

ggf. unter Zu-sammenfassung natürlicher Handlungseinheiten aufgrund engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs der Bezahlvorgänge
-
im [X.] als tat-einheitlich begangen zu kennzeichnen sind.
[X.] Schmitt Krehl

Riin[X.] Dr. Ott ist

Zeng

aus tatsächlichen

Gründen an der

Unterschrift gehindert

[X.]