Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.02.2011, Az. 4 StR 454/10

[X.] vom 1. Februar 2011 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 1. Februar 2011 ge-mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten M. wird das Urteil des [X.] vom 17. März 2010 aufgehoben, soweit der Verfall des Wertersatzes angeordnet worden ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten M. wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten M. unter Freisprechung im Übri-gen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 14 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie des unerlaubten Besit-zes einer halbautomatischen Kurzwaffe schuldig gesprochen und gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verhängt. Außerdem hat es den Verfall von Wertersatz gegen den Angeklagten in Höhe von 86.960 • angeord-net. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und mate-riellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge zum Ausspruch über den 1 - 3 - Verfall von Wertersatz Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Überprüfung des Urteils hat hinsichtlich des Schuld- und Strafaus-spruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des [X.] in seiner Antragsschrift vom 4. Oktober 2010 Bezug genommen. 2 2. Jedoch hält die Anordnung von Wertersatzverfall gegen den Angeklag-ten M. rechtlicher Überprüfung nicht stand. 3 Das [X.] hat den Betrag von 86.960 • als Ersatz für den Wert der erlangten Betäubungsmittel für verfallen erklärt. Insoweit hatte der Angeklagte aus den Taten nicht einen Erlös, sondern lediglich den Besitz an den Betäu-bungsmitteln selbst erlangt. Diese unterliegen als [X.] nur der Einziehung nach § 33 Abs. 2 BtMG, nicht aber dem Verfall. Damit scheidet auch die Anordnung des [X.] nach § 73a StGB aus, die nur an Stelle des Verfalls in Betracht kommt ([X.], Beschlüsse vom 16. November 2010 - 2 StR 286/10; vom 17. März 2010 - 2 StR 67/10, [X.], 100; vom 13. Januar 2010 - 2 [X.], [X.], 141, und vom 8. November 2001 - 4 [X.], [X.], 2002, 260). Bei der Ermittlung der Höhe des [X.] darf der neue Tatrichter daher nur den Erlös aus dem Weiterverkauf der erlangten Betäubungsmittel zu Grunde legen. Vor dem Weiterverkauf [X.] Betäubungsmittel unterliegen als Beziehungsgegen-stände der Einziehung gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG i.V.m. §§ 74 ff. StGB ([X.], [X.] vom 8. November 2001 - 4 [X.], [X.] 2002, 260). Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass das [X.] die vom Angeklagten [X.]an den Angeklagten [X.]. und an den Mitangeklagten [X.]übergebenen 4 - 4 - 500 g Amphetamin, die am 5. März 2009 an den polizeilichen Scheinkäufer [X.] wurden, zum Nachteil des Angeklagten [X.] nochmals im Rahmen der über die [X.]erhaltenen Drogen berücksichtigt hat. [X.]Solin-Stojanovi Roggenbuck [X.] Bender