Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.02.2017, Az. VI ZB 43/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:070217BVIZB43.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VI [X.]/16

vom

7. Februar 2017

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] VV Vorbemerkung 3 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2
1. Für die Prüfung der Frage, ob die [X.] und damit der pro-zessuale Kostenerstattungsanspruch die gebührenauslösende Tätigkeit des Rechtsanwalts -
im Falle der Terminsgebühr gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 [X.] VV die auf Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtete außergerichtliche Besprechung -
erfasst, ist von Bedeutung, welche Reichweite die konkrete [X.] formal hat, insbesondere, welche Verfah-rensabschnitte sie einschließt. Etwaige ihr zeitlich nachfolgende [X.] und die mit diesen zusammenhängende anwaltliche Tätigkeit kann eine [X.] schon formal nicht erfassen.
2. Die [X.] in einem Beschluss, mit welchem eine einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung erlassen wurde, erfasst das einstweilige Verfügungsverfahren lediglich bis zum Erlass dieses Beschlusses. Eine [X.] Besprechung, die auf die Vermeidung eines Widerspruchs gegen die einstweilige Verfügung gerichtet ist, kann nicht der ihr vorausgegangenen Kosten-grundentscheidung zugeordnet werden, mit der Folge, dass für den Fall, dass [X.] nicht eingelegt wird, die Terminsgebühr nicht gemäß §§ 103 f. ZPO festsetzungsfähig ist.
[X.], Beschluss vom 7. Februar 2017 -
VI [X.]/16 -
OLG [X.]

[X.]

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat am 7. Februar 2017
durch den Vorsitzenden [X.], den
Richter Offenloch, die Richterinnen
Dr. [X.], Dr. Roloff
und Müller

beschlossen:
Die
Rechtsbeschwerde der Antragstellerin
gegen den
Beschluss
des
20. Zivilsenats
des [X.]s [X.]
vom
12. September 2016 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des [X.].
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt
725,10

.

Gründe:
I.
Mit Beschluss vom 8. Juni 2015 hat das [X.] eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der dem Antragsgegner die Anfertigung heimlicher Nacktaufnahmen der Antragstellerin verboten wurde. Die Kosten des Verfah-rens sind dem Antragsgegner zu 91 % und der Antragstellerin zu 9 % auferlegt worden. Der Beschluss
ist dem Antragsgegner am 9. Juni 2015 zugestellt [X.]
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den. Am 10. und 15. Juni 2015 fanden Telefongespräche
zwischen den damali-gen Verfahrensbevollmächtigten
der Beteiligten
statt,
in welchen es um die Ab-gabe einer Abschluss-
oder
strafbewehrten
Unterlassungserklärung, ferner um die Höhe des [X.] und die Zahlung eines "Schmerzensgeldes"
ging. Mit Schreiben vom 16. Juni 2015 hat der Antragsgegner eine Abschluss-erklärung abgegeben.
In dem das einstweilige Verfügungsverfahren betreffenden [X.] vom 19. August 2015, am 13. Oktober 2015 abgeändert auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin,
hat das [X.] die von dem Antragsgegner an die An
die Antragstellerin für die telefonische Besprechung vom 10. und 15. Juni 2015 geltend gemacht hat. Der von dem Antragsgegner eingelegten sofortigen Be-schwerde hat das [X.] insoweit abgeholfen, als es
erstmals
die in der [X.] ausgesprochene Kostenquote berücksichtigt und dementsprechend den von dem Antragsgegner zu erstattenden Betrag auf
gegen die Festsetzung der [X.] gerichteten Beschwerde des Antragsgegners hat es nicht abgeholfen.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das [X.] die vom Antragsgegner zu erstattenden Kosten unter
Abzug der Terminsgebühr auf

Die erst nach Erlass der [X.] entstan-dene Terminsgebühr sei schon formal von der [X.] nicht erfasst. Zudem habe der Gegenstand der telefonischen Erörterung inhaltlich zur Hauptsache und nicht zum einstweiligen Verfügungsverfahren gehört.
Dagegen wendet sich die Antragstellerin
mit ihrer vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde.
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II.
Die gemäß §
574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
ZPO statthafte und auch im Übri-gen zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, da die von der Antragstellerin geltend gemachte Terminsgebühr in dem [X.] nicht zu berücksichtigen war.
1. Eine Terminsgebühr für außergerichtliche Besprechungen fällt gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 3 Satz 3
Nr. 2 i.V.m.
Nr. 3104
[X.] VV
für die Mitwirkung an Besprechungen
(nicht mit dem Auftraggeber)
an, die auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtet sind. Durch die Neufassung dieser Vorbemerkung durch das [X.] des Kostenrechts (2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz -
2. [X.])
vom 23. Juli 2013
(BGBl [X.] 2586)
ist klargestellt, dass die Terminsgebühr unabhängig davon entsteht, ob für das gerichtliche Verfahren eine mündliche Verhandlung vorge-schrieben ist oder nicht (vgl. zum früheren Meinungsstreit [X.], Beschluss vom 2. November 2011 -
XII ZB 458/10, [X.], 110 Rn. 15 ff. [X.]). Voraus-setzung
für die Entstehung der Terminsgebühr
ist, dass dem Rechtsanwalt ein unbedingter Auftrag als Prozess-
oder Verfahrensbevollmächtigter erteilt [X.] ist (Vorbemerkung 3 Abs. 1
[X.] VV).
Zwar kann auch eine solche für eine außergerichtliche Besprechung ent-standene
Terminsgebühr Gegenstand des prozessualen Kostenerstattungsan-spruchs sein
und demnach im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103 f. ZPO festgesetzt werden,
sofern die tatbestandlichen
Voraussetzungen für den Anfall der Gebühr
unstreitig oder glaubhaft gemacht sind
([X.], Beschlüsse vom 11. Juni 2008 -
XII [X.], [X.], 2993 Rn. 7;
vom 4. April 2007 -
III
ZB 79/06, [X.], 2493 Rn. 9; vom 27. Februar 2007 -
XI [X.], [X.], 2858 Rn. 6; vom 14. Dezember 2006 -
V [X.], NJW-RR 2007, 787 Rn. 8; vom 20. November 2006 -
II ZB 6/06, NJW-RR 2007, 286
Rn.
6). Da 5
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jedoch Grundlage der Kostenfestsetzung gemäß § 103 Abs. 1 ZPO ein
zur Zwangsvollstreckung geeigneter
Titel
ist und im Kostenfestsetzungsverfahren lediglich der aus der [X.] resultierende prozessuale Kos-tenerstattungsanspruch betragsmäßig festgesetzt wird
([X.], Beschluss vom 9.
Oktober 2008 -
VII [X.]/08, [X.], 233 Rn. 9; vgl.
auch
[X.], [X.] vom 5. Mai 2008 -
X [X.], NJW-RR 2008, 1082 Rn. 5 [X.]), setzt die Festsetzung der gesetzlichen
Gebühren
und Auslagen
des Rechtsanwalts im Sinne von § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO
im Verfahren nach §§ 103 f. ZPO
eine korrespondierende [X.] voraus. Es können nur Gebühren
festgesetzt werden, die den Rechtsstreit betreffen, der zu dem zugrunde lie-genden Vollstreckungstitel geführt hat und in dem die
Kostengrundentschei-dung ergangen ist
([X.], Beschluss vom 9. Oktober 2008 -
VII [X.]/08, aaO; [X.] in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 104 Rn. 5 a).
Für die Prüfung der Frage, ob die [X.] und damit der prozessuale Kostenerstattungsanspruch die gebührenauslösende Tätigkeit des Rechtsanwalts
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im Falle der Terminsgebühr gemäß Vorbemerkung 3 Abs.
3 Satz 3
Nr. 2
[X.] VV
die auf Vermeidung oder Erledigung des Verfah-rens gerichtete außergerichtliche Besprechung
-
erfasst, ist
von Bedeutung, welche Reichweite die
konkrete
[X.] formal hat, insbe-sondere, welche [X.]
sie einschließt (vgl. [X.], [X.] 2010, 146).
Etwaige
ihr zeitlich nachfolgende [X.] und die mit diesen zusammenhängende anwaltliche Tätigkeit kann eine Kosten-grundentscheidung schon formal nicht erfassen.
Ferner muss die außergericht-liche Besprechung, für welche
die Terminsgebühr im [X.] geltend gemacht wird, inhaltlich einen ausreichenden Bezug
zu dem jewei-ligen Rechtsstreit
aufweisen
(vgl.
[X.], Beschluss
vom 27. Februar 2007 -
XI
[X.], [X.], 2858 Rn. 6;
Schulz in
MünchKomm, ZPO, 5.
Aufl., § 91 Rn. 186).
Um beide Voraussetzungen für die Festsetzungsfähigkeit der 8
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Terminsgebühr
nach §§ 103
f. ZPO zu erfüllen, muss es
demnach in der
au-ßergerichtlichen
Besprechung um die Vermeidung oder Erledigung gerade des-jenigen Verfahrens gegangen sein, auf das sich die [X.] bezieht.
2. Im vorliegenden Fall bestehen schon
Bedenken gegen die Annahme der Rechtsbeschwerde, die Telefongespräche
vom 10. und 15. Juni 2015 [X.] sich inhaltlich zumindest auch auf die Erledigung des einstweiligen
Verfü-gungsverfahrens bezogen. Allein auf die Hauptsache bezog sich jedenfalls die Besprechung über die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und über die Zahlung eines "Schmerzensgeldes". Dies dürfte auch für das [X.] über die Abgabe der Abschlusserklärung gelten. Nach
der
inzwischen gefestigten
Rechtsprechung des [X.] gehört die Anforderung einer
Abschlusserklärung hinsichtlich der Rechtsanwaltsgebühren nicht mehr zum vorangegangenen Eilverfahren, sondern zur Hauptsacheklage
(Senatsur-teile vom 22. März 2011 -
VI [X.], NJW 2011, 2509 Rn. 20; vom 4. März 2008 -
VI [X.], [X.], 1744 Rn. 9; vom 12. Dezember 2006 -
VI [X.], NJW-RR 2007, 713 Rn. 6; [X.], Urteile
vom 4. Februar 2010 -
I [X.], [X.], 41
Rn. 27;
vom 12. März 2009 -
IX
ZR 10/08, [X.], 2068 Rn. 8). Möchte der Rechtsanwalt im Auftrag seines Mandanten nach Erwirkung einer auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung erreichen, dass der Anspruchsgegner die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung aner-kennt
und auf die Rechte aus
§ 936 ZPO i.V.m.
§ 924, § 926 und § 927 ZPO verzichtet, so will er auf diese Weise die Klaglosstellung seines Mandanten und damit ein Ergebnis erzielen, wie es nur mit dem Hauptsacheprozess erreicht werden kann. Aus diesem Grund gehört die von ihm entfaltete weitere Tätigkeit sachlich zum Hauptsacheprozess. Dies hat nicht nur zur Folge, dass sie als eine neue, selbständig zu honorierende Angelegenheit im Sinne von § 17 Nr. 4 Buchst. b [X.] anzusehen ist (Senatsurteile vom 22. März 2011 -
VI [X.], 9
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aaO; vom 4. März 2008 -
VI [X.], aaO, Rn. 6, 9; [X.], Urteile vom
4.
Februar 2010 -
I [X.], aaO;
vom 12. März 2009 -
IX ZR 10/08, aaO), sondern auch, dass die diesbezüglichen Rechtsanwaltskosten, wenn es nicht zur Hauptsache kommt, nicht in dem das Eilverfahren betreffenden
[X.] festgesetzt werden können
(vgl. Senatsurteil vom 12. [X.] -
VI [X.], aaO, für den Fall, dass der Widerspruch schon vor Anforderung des
Abschlussschreibens
zurückgenommen war). Ob die
An-sicht der Rechtsbeschwerde, die Besprechung über die Abgabe einer Ab-schlusserklärung habe eine Doppelfunktion und
beziehe
sich mit ihrer Zielrich-tung der Vermeidung eines Widerspruchs auch auf das Verfügungsverfahren,
vor diesem Hintergrund Bestand haben kann, kann für den vorliegenden Fall jedoch dahinstehen.
3. Denn selbst wenn
davon ausgegangen würde, dass
die außergericht-liche Besprechung inhaltlich auch auf die Vermeidung eines Widerspruchs ge-gen
die einstweilige Verfügung
gerichtet war, fehlte
es vorliegend jedenfalls an einer [X.], deren formale Reichweite
diese
anwaltliche
Tätigkeit erfassen würde.
Die [X.] in dem Beschluss des [X.]s vom 8. Juni 2015, mit welchem die einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung erlassen wurde (§ 936 i.V.m. § 922 Abs. 1 Satz 1 ZPO), erfasste das einstweilige Verfügungsverfahren lediglich bis zum Erlass dieses Beschlusses. Wäre anschließend vom Antragsgegner Widerspruch ge-gen den Beschluss gemäß § 936 i.V.m. § 924 Abs. 1 ZPO eingelegt worden, wäre es zu einer weiteren [X.] gekommen, die die [X.] vom 8. Juni 2015 (im Falle der Verwerfung des [X.]s als unzulässig, der Bestätigung der
einstweiligen Verfügung oder der Rücknahme des Widerspruchs) ergänzt oder (im Falle der Aufhebung der einstweiligen Verfügung) ersetzt hätte. Eine
auf
die
Vermeidung eines [X.]s gerichtete Besprechung hätte, wäre der Widerspruch dennoch [X.]
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legt worden,
nur einer solchen
weiteren [X.] zugeordnet werden können. Kommt es aber -
wie im vorliegenden Fall, sei es auch
mög-licherweise gerade aufgrund der Besprechung
-
nicht zu einem Widerspruch, ergeht keine weitere [X.].
Das einstweilige Verfügungs-verfahren ist nach wie vor mit dem die einstweilige Verfügung erlassenden [X.] beendet.
Die
außergerichtliche
Besprechung, in der es um den
mög-licherweise folgenden [X.] geht,
kann nicht der ihr
vorausgegangenen [X.] zugeordnet werden. Die
Terminsgebühr, die
mit der Mitwirkung
des Verfahrensbevollmächtigten der An-tragstellerin
an der Besprechung
vom 10. und 15. Juni 2015 entstanden
ist, ge-hört
damit
nicht zu den von der [X.] vom 8. Juni 2015 erfassten Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens
und ist daher
nicht gemäß §§
103 f. ZPO festsetzungsfähig.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Gesetzgeber mit der in Vorbemerkung 3 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2
[X.] VV
geregelten Terminsgebühr einen Anreiz dafür schaffen wollte, dass der Rechtsanwalt nach seiner Bestellung
in jeder Phase des Verfahrens zu einer möglichst frühen, der Sach-
und Rechtsla-ge entsprechenden
Beendigung des Verfahrens beiträgt
([X.], Beschluss vom 6. März 2014 -
VII ZB 40/13, NJW-RR 2014, 958 Rn. 12). Denn für den vorlie-genden Fall wird nicht etwa die Entstehung der Terminsgebühr nach dem [X.] in Frage gestellt, sondern
lediglich ihre Zugehörigkeit zum prozessualen Kos-tenerstattungsanspruch und damit ihre Berücksichtigungsfähigkeit
im Kosten-festsetzungsbeschluss
verneint. Ferner spielt es
entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde
keine Rolle, dass gemäß § 16 Nr. 5 [X.] das Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung und das Verfahren nach [X.] dieselbe Angelegenheit im Sinne des § 15 Abs. 2
[X.] bilden, wie auch -
bezogen auf die Gerichtskosten
-
das Verfahren nach Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung durch die Verfahrensgebühr abgegolten ist
(KV 1410
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GKG; Vollkommer in [X.], ZPO, 31. Aufl., § 924 Rn. 14). Auch wenn insoweit die [X.] vor und nach Widerspruch gegen eine einstweilige Verfügung gebührenrechtlich als eine Einheit betrachtet werden, kann dennoch
im Verfahren nach §§ 103 f. ZPO für die Festsetzung
derjenigen Gebühren, die
erst mit einem
möglichen Widerspruch zusammenhängen, auf das Vorliegen einer diesen
Verfahrensabschnitt betreffenden [X.] nicht verzichtet werden.

Galke
Offenloch
[X.]

Roloff
Müller

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.10.2015 -
2 O 174/15 -

OLG [X.], Entscheidung vom 12.09.2016 -
I-20 [X.]/15 -