Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.03.2013, Az. II ZR 179/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 179/12
Verkündet am:
12. März 2013
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§ 57, 62; BGB § 134
Bei einem Verstoß
gegen § 57 [X.] sind weder das Verpflichtungs-
noch das Er-füllungsgeschäft nichtig.

[X.], Urteil vom 12. März 2013 -
II ZR 179/12 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12.
März
2013
durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Bergmann und [X.]
[X.], die Richterin Dr.
Reichart sowie
die [X.]
Drescher und Born
für Recht erkannt:
Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 14.
Zivilsenats des [X.] vom 10.
Mai
2012 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der W.

B.

AG (im Folgenden: Schuldnerin), deren Aktionärin die W.

H.

GmbH, die Rechtsvorgängerin der Beklagten, war. Mit nota-riellem Kauf-
und Abtretungsvertrag vom 27.
September
1995 übertrug die Schuldnerin alle Geschäftsanteile an der [X.]

GmbH im Nennwert von 1
Mio.
DM an die Rechtsvorgängerin der Beklagten zum Kaufpreis von
1.257.000
DM. Zum Zeitpunkt des Verkaufs und der Abtretung
der Geschäftsanteile war Prof.
Dr.
I.

W.

Vorstandsmitglied der Schuld-nerin. Beim Kauf und Abtretungsvertrag vom 27.
September
1995 wurde die Schuldnerin von zwei anderen Vorstandsmitgliedern vertreten. Auf Seiten der Erwerberin handelte der [X.] von Prof.
Dr.
I.

W.

, der [X.]
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tungsberechtigter Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten war. Am Stammkapital der
Käuferin waren zum Zeitpunkt des Erwerbs Prof.
Dr.
I.

W.

mit 24,99 %, seine Ehefrau mit 9,07 % und drei Kinder mit jeweils 17,06 % beteiligt, darunter der geschäftsführende [X.]. 7,84 % hiel-ten
die T.

AG und 6,92 % die M.

AG.
Der Kläger ist der Auffassung, dass der Kauf-
und Abtretungsvertrag vom
27.
September
1995 nichtig sei. Der Verkauf der Geschäftsanteile sei
eine ver-botene Einlagenrückgewähr nach §
57 Abs.
1 [X.], weil die Geschäftsanteile im September 1995 mehr als 3,7
Mio.

wert gewesen seien und der Kaufpreis dazu in einem objektiven Missverhältnis stehe. Die Schuldnerin sei durch den Vorstand nicht wirksam vertreten worden. Zwischen der Käuferin und dem da-maligen Vorstandsmitglied Prof.
Dr.
I.

W.

bestehe wirtschaftliche Identi-tät,
so dass die Schuldnerin nach §
112 [X.] durch ihren Aufsichtsrat hätte [X.] werden müssen.
Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass der Kauf-
und Abtretungs-vertrag vom 27.
September
1995 nichtig und die Schuldnerin weiterhin Gesell-schafterin der [X.]

GmbH sei,
hilfsweise,
die [X.] zur Abtretung der Geschäftsanteile an den Kläger
zu verurteilen. Das Landgericht
hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] hatte keinen Erfolg. Dagegen
richtet sich die vom Berufungsgericht
zugelassene Revision des [X.].

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
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4
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I. Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 1024)
hat ausgeführt, die Abtretung der Geschäftsanteile sei wirksam. Die Schuldnerin habe durch den Vorstand vertreten werden können, weil §
112 [X.] im Interesse der [X.] nicht auf Fallgestaltungen auszudehnen sei, bei denen das Ge-schäft nicht gegenüber dem Vorstand, sondern gegenüber einer Gesellschaft,
an der er beteiligt sei, abgeschlossen werde.
Jedenfalls lägen dafür die tatsäch-lichen Voraussetzungen nicht vor, weil das Vorstandsmitglied Prof.
Dr.
I.

W.

nur zu knapp 25
% an der Käuferin beteiligt gewesen sei. Die familiäre Verbundenheit zu anderen Gesellschaftern der Käuferin führe nicht zu einer Zurechnung von deren Anteilen.
Der Kauf-
und Abtretungsvertrag sei auch nicht
wegen eines Verstoßes gegen §
57 [X.] nichtig. Ob ein Missverhältnis zwischen Kaufpreis und Wert der Geschäftsanteile vorliege, könne offen bleiben.
Weder das schuldrechtliche Geschäft noch das Erfüllungsgeschäft seien bei einem Verstoß gegen §
57 [X.] nichtig.
[X.] Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen
Nachprüfung stand.
1. Die Schuldnerin ist nicht Gesellschafterin der [X.]

GmbH geblieben. Der Kauf-
und Abtretungsvertrag ist wirksam.
a) Die Schuldnerin wurde bei dem Kauf-
und Abtretungsvertrag vom [X.] wirksam vertreten (§
78 Abs.
1 Satz
1 [X.]). [X.] vertritt die Gesellschaft zwar der Aufsichtsrat (§
112 Abs.
1 Satz
1 [X.]). Die Käuferin ist aber nicht mit dem Vorstandsmitglied der Schuldnerin Prof.
Dr.
I.

W.

gleichzusetzen. Ob §
112 Abs.
1 Satz
1 [X.] erweiternd dahin auszulegen ist, dass der Aufsichtsrat die Gesellschaft auch gegenüber 5
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Gesellschaften vertritt, in denen ein Vorstandsmitglied maßgeblichen
Einfluss hat
([X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., §
112 [X.] Rn.
8; Bürgers/[X.]/
[X.], [X.], 2.
Aufl., §
112 Rn.
3;
[X.]/[X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
112 Rn.
7; a.[X.] -
nur bei wirtschaftlicher Identität
-
MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
112 Rn.
9; [X.]/[X.] in KK-[X.], 3.
Aufl., §
112 Rn.
18; [X.], [X.], 10.
Aufl.,
§
112 Rn.
2a; [X.] in K.
Schmidt/
[X.], [X.], 2.
Aufl., §
112 Rn.
11; [X.]/[X.], [X.], §
112 Rn.
6; ge-gen jede Ausweitung Großkomm. [X.]/[X.]/Roth,
4.
Aufl., §
112 Rn.
43), kann hier dahinstehen. Das Vorstandsmitglied der Schuldnerin Prof. Dr. I.

W.

hatte keinen maßgeblichen Einfluss. Er war mit 24,99
% an der [X.] und damit nur [X.].
Dass ihm darüber hinaus Rechte bei der Käuferin zustanden, die einen maßgeblichen Einfluss begründen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
Die Geschäftsanteile seiner
Familienangehörigen sind Prof.
Dr.
I.

W.

nicht zuzurechnen. Solange mit Familienangehörigen keine rechtlich bindenden Vereinbarungen wie Treuhandvereinbarungen oder Stimmbindungs-verträge getroffen sind, besteht keine rechtlich vermittelte Möglichkeit einer maßgeblichen Einflussnahme. Eine mögliche [X.] Beherrschung durch ein Familienoberhaupt kann dagegen nicht genügen. §
112 [X.] trägt der Besorg-nis Rechnung, dass der Vorstand bei einem Geschäft gegenüber Vorstandsmit-gliedern nicht die erforderliche Unbefangenheit aufbringt. Ein solcher [X.] kann bei Geschäften mit Gesellschaften, an denen neben einem Vorstandsmitglied Mitglieder seiner Familie beteiligt sind,
nicht von vorneherein unterstellt werden, weil die Interessen der Mitglieder einer Familie
nicht stets gleich laufen und eine dahingehende Vermutung keine Grundlage hätte. Das Verbot in §
89 Abs.
3 [X.] betrifft nur bestimmte Geschäfte.
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b)
Zu
Recht hat das Berufungsgericht den Kauf-
und Abtretungsvertrag auch im Übrigen für wirksam erachtet.
Für die revisionsrechtliche Beurteilung
ist dabei der Vortrag des [X.] zu unterstellen, dass der Kaufpreis in einem ob-jektiven Missverhältnis zum Wert der Anteile steht, weil das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat, und die Abtretung der Geschäftsanteile
danach
als eine verbotene Einlagenrückgewähr nach §
57 Abs.
1 Satz
1 [X.] anzusehen ist.
Bei einem Verstoß gegen §
57 [X.]
sind
weder das Verpflichtungs-
noch das Erfüllungsgeschäft nichtig.
aa) Nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung ist im Falle des §
57 [X.] sowohl das Verpflichtungsgeschäft
als
auch das Erfüllungsgeschäft we-gen eines Verstoßes gegen §
134 BGB nichtig (KK-[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
57 Rn.
63; GroßKomm[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
57 Rn.
203; [X.], [X.] im faktischen [X.], S.
24
f.; jedenfalls für das Verpflichtungsgeschäft: [X.], 161, 168), wobei
teilweise zwischen der
sog. offenen und der verdeckten Rückzahlung -
typischer Fall: der Verkauf von Gegenständen oder wie hier Geschäftsanteilen

unterschieden wird (vgl. KK-[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
57 Rn.
69; [X.],
[X.], 10.
Aufl.,
§
57 Rn.
23). Nach anderer Ansicht ist
nur das Verpflichtungsgeschäft nichtig
([X.], Festschrift
Fischer, 1979, [X.], 142
ff.; [X.], [X.] 144 [1980], 18, 23
ff.; [X.],
Fest-schrift
[X.],
Band II 1978, [X.], 383 ff.). Nach einer im Vordringen befindli-chen
Ansicht
führt der Verstoß gegen §
57 [X.] weder zur Nichtigkeit des Erfül-lungs-
noch des [X.]
(MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
57 Rn.
162; [X.] in [X.], [X.], 2.
Aufl., §
57 Rn.
74; KK-[X.]/[X.], 3.
Aufl., § 57 Rn. 133 f.;
[X.]/Rachlitz, [X.], § 57 Rn.
20; 11
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Heidel/[X.], [X.], 3. Aufl., § 57 Rn. 53; [X.]/Solveen, [X.], §
57 Rn.
28; [X.]/v. [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., §
57 Rn.
87).
[X.]) Sowohl das Verpflichtungs-
als auch das Erfüllungsgeschäft sind wirksam.
(1) § 57 [X.] enthält zwar mit dem Verbot der Einlagenrückgewähr ein gesetzliches Verbot
im Sinne des § 134 BGB. Verstößt ein Rechtsgeschäft
ge-gen das
Verbot
der Einlagenrückgewähr, führt
das
aber nicht nach §
134 BGB zu
dessen
Nichtigkeit,
weil §
62 [X.] die Rechtsfolgen des Verstoßes
gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr als
spezialgesetzliche Vorschrift anders regelt. Nach §
134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt,
nur dann nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Eine solche andere gesetzliche Regelung enthält §
62 [X.].
(2) Die Regelungen in den §§
57, 62 [X.] sind dahin auszulegen, dass bei einem Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr weder das der verbotenen Leistung an den Aktionär zugrundeliegende Verpflichtungs-
noch das Erfüllungsgeschäft nichtig ist. Die Annahme einer Nichtigkeit führt zu [X.] mit dem Anspruch nach §
62 [X.] und stellt für den Kapital-schutz bei der Aktiengesellschaft keine angemessene Lösung
dar.
Wenn das Verpflichtungsgeschäft als nichtig angesehen wird, konkurriert der Anspruch
aus §
62 [X.]
mit dem Bereicherungsrecht. Das
führt zu Konkur-renzproblemen nicht nur mit dem Entreicherungseinwand (§
818 Abs.
3 BGB) oder der Haftungverschärfung nach §
818 Abs.
4, §
819 Abs.
1 BGB, sondern auch hinsichtlich der Verjährungsregeln
(§§
195, 199 BGB).
Dazu wird -
von der eine Nichtigkeit annehmenden Meinung
-
meist vorgeschlagen, dass die Rege-14
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8
-

lungen in §
62 [X.] das Bereicherungsrecht verdrängen
([X.] in Großkomm. [X.], 4.
Aufl., §
62 Rn.
59), so dass die Annahme der
Nichtigkeit des [X.] jedenfalls gegenüber dem Aktionär folgenlos bleibt. Dass die Gesellschaft auch bei Wirksamkeit des [X.] die eingegan-gene Verpflichtung nicht erfüllen darf, folgt schon aus §
62 [X.], weil die [X.] die Leistung sofort zurückfordern müsste.
Auch für verbotswidrig ab-geschlossene Geschäfte mit Dritten, die auf eine Einlagenrückgewähr an den Aktionär hinauslaufen, bietet § 62 [X.] ausreichenden Schutz (vgl. etwa [X.], Urteil vom 31.
Mai
2011 -
II
ZR
141/09, [X.]Z 190, 7
Rn.
44 f. -
Dritter Börsen-gang; MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
57 Rn.
166 f.).
Die Annahme einer Nichtigkeit des [X.] verstärkt zwar den
insolvenzrechtlichen Schutz, weil der
Gesellschaft im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Empfängers des unter [X.] gegen §
57 [X.] übertragenen Gegenstands nach §
47 [X.] ein Recht auf Aussonderung des wegen des nichtigen [X.] nicht zur [X.] gehörigen Gegenstands zusteht. Die
Nichtigkeit
des Erfüllungsge-schäfts führt aber bei der Übertragung von beweglichen Sachen, Grundstücken und Rechten zu unterschiedlichen Ergebnissen schon hinsichtlich der Verjäh-rung von Ansprüchen. Der Herausgabeanspruch nach §
985 BGB verjährt in 30 Jahren (§
197 Abs.
1 Nr.
1 BGB); bei der unwirksamen Übertragung von [X.] gibt es keine Verjährung. Das steht wiederum in Widerspruch zur [X.] nach §
62 Abs.
3 [X.].
Gegen die Nichtigkeit des [X.]
spricht
zudem, dass §
57 [X.] nicht die gegenständliche Zusammensetzung des Kapitals, sondern
seine Erhaltung
dem Wert nach bezweckt und dass nicht der Leistungsaustausch mit dem Aktionär als solcher, sondern dessen
unangemessene Bedingungen
miss-18
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9
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billigt werden. Das hat
der Gesetzgeber durch die Einführung der Regelung des §
57 Abs.
1 Satz
3 [X.], nach
der
das Verbot der Einlagenrückgewähr nach Satz
1 bei Deckung durch einen vollwertigen Gegenleistungs-
oder Rückge-währanspruch gegen den Aktionär nicht gilt,
klargestellt.
Ein Anspruch auf Rückgewähr des verbotswidrig weggegebenen Gegenstandes kann sich trotz des auf einen
nur wertmäßigen Kapitalschutz
gerichteten Zwecks des § 57 [X.]
auch aus §
62 Abs.
1 [X.] ergeben (vgl. zu §
31 GmbHG
[X.], Urteil vom 17.
März
2008
II
ZR
24/07, [X.]Z 176, 62 Rn.
9), ohne dass das Erfül-lungsgeschäft für nichtig erachtet werden muss. Da bei den hier in Rede ste-henden Rechtsgeschäften zwischen Gesellschaft und Aktionär

nicht selten Un-gewissheit darüber besteht, ob die Gegenleistung des Aktionärs angemessen
ist oder nicht, wäre -
wenn man die Auffassung zugrunde legt, dass ein Verstoß gegen §
57 [X.] zur Nichtigkeit (auch) des [X.] führt
-
häufig auch unsicher, ob das Erfüllungsgeschäft
nichtig ist oder nicht. Das würde
zu einer Unsicherheit über die dingliche Zuordnung
der von der [X.] Vermögensgegenstände führen und damit
zu weiterer Rechtsunsi-cherheit.
(3) Schließlich ist der Senat auch für die Kapitalerhaltungsvorschriften im GmbH-Recht (§§ 30, 31 GmbHG) von der Wirksamkeit des [X.] ausgegangen ([X.], Urteil vom 23.
Juni
1997
II
ZR
220/95, [X.]Z 136, 125, 129
f.). Dass bei der Aktiengesellschaft das gesamte Vermögen geschützt ist, bei der GmbH dagegen nur das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen (§
30 Abs.
1 Satz
1 GmbHG), rechtfertigt eine unterschiedliche Be-handlung der Rechtsfolgen nicht.
2. Damit verhilft auch der hilfsweise verfolgte Anspruch auf
Rückabtre-tung der Geschäftsanteile
der Klage
nicht
zum Erfolg.
Der Anspruch ist verjährt. 20
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10
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Der [X.] verjährte nach §
62 Abs.
3 [X.] in der bis 14.
Dezember
2004 geltenden Fassung, die maßgeblich ist (Art.
229 §
12 Abs.
1 Satz
1 Nr.
9, Art.
229 §
6 Abs.
1 Satz
1 EGBGB),
in fünf Jahren seit dem Empfang der Leistung. Die Geschäftsanteile wurden 1995 abgetreten, die Klage im Jahr 2006 erhoben.
Da der Kaufvertrag wirksam ist, besteht daneben kein -
möglicherweise in anderer Frist verjährender
-
Bereicherungsanspruch nach §
812 Abs.
1
BGB.

Bergmann
[X.]
Reichart

Drescher

Born

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.05.2011 -
9 O 1519/06 -

[X.] in [X.], Entscheidung vom 10.05.2012 -
14 [X.] -