Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.01.2017, Az. II ZR 94/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:100117UII[X.].15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
94/15
Verkündet am:

10. Januar
2017

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 57 Abs. 1, § 71a Abs. 1 Satz 2, § 93 Abs. 2 Satz 1, § 93 Abs. 3 Nr. 1
a)
Bei der Besicherung eines [X.] des Sicherungs-nehmers gegen den Aktionär durch die Aktiengesellschaft mit einer dinglichen Sicherheit ist der Gegenleistungs-
oder Rückgewähranspruch im Sinn des §
57 Abs.
1 Satz
3 [X.] der Freistellungsanspruch gegen den
Aktionär. Dieser ist vollwertig, wenn nach einer vernünftigen
kaufmännischen Beurteilung im Zeitpunkt der Besicherung ein Forderungsausfall für den [X.] unwahrscheinlich ist.
b)
Eine Besicherung zum Zweck des Erwerbs von Aktien nach §
71a Abs.
1 Satz
2 [X.] setzt einen Zusammenhang der Besicherung mit dem Erwerb voraus. Die-ser Zusammenhang besteht, wenn die Leistung der [X.] objektiv dem [X.] dient, die Parteien des [X.] dies wissen und die Zweckverknüpfung rechtsgeschäftlich zum Inhalt ihrer Vereinbarung machen. Die Unterstützung eines zahlungsschwachen Aktionärs, der ansonsten seine Anteile verkaufen müsste, steht nicht mehr im Zusammenhang mit dem Erwerb der [X.].

[X.], Urteil vom 10. Januar 2017 -
II ZR 94/15 -
OLG Frankfurt am Main

[X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10.
Januar 2017 durch [X.] am [X.] Prof.
Dr.
Strohn als Vorsitzenden und die Richterin [X.] sowie [X.]
Dr.
Drescher, [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten zu
2 gegen das Urteil des 15.
Zivilsenats in [X.] des [X.] vom 26. März 2015 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte zu
2 trägt die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der durch die
Nebenintervention verursachten Kosten.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Beklagten waren Vorstandsmitglieder der T.

AG (im [X.]: Schuldnerin), über deren Vermögen im Jahr 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der Kläger ist seit 2011 deren Insolvenzverwalter.
Vor dem Börsengang der Schuldnerin im Jahr 1998 bot sie ihren Mitar-beitern sowie 240 ausgewählten Handelsvertretern des [X.] 1
2
-
3
-
T.

Vertriebs GmbH die bevorrechtigte Zeichnung von Aktien an. [X.] Interessenten hatten weder genügend Eigenkapital für den Kauf von Aktien noch konnten sie die für eine Fremdfinanzierung erforderliche bankübliche Si-cherheit stellen. Die D.

Bank AG, Nebenintervenientin auf Seiten des [X.], gewährte 264 [X.]ern am 19.
August 1998 Darlehen zur [X.] der jeweiligen Kaufpreise in Höhe von insgesamt 8,2
Mio.
DM
ge-gen Verpfändung der Aktien. Im Gegenzug verpfändeten die Beklagten zur Be-sicherung dieser Darlehen Kontoguthaben einer von ihnen beherrschten [X.]in der Schuldnerin, der H.

AG & Co. KG.
Etwa die Hälfte der Kreditnehmer wollte die Aktien nach Fälligkeit der Darlehen am 31.
Januar 1999 weiter behalten und die Finanzierung um ein [X.] verlängern. Die Beklagten erklärten dazu gegenüber der [X.], dass die Schuldnerin nun selbst die Sicherheit stellen werde. Die [X.] verlängerte daraufhin die Darlehensgewährung für 136
Kreditnehmer bis zum 30.
Juni 1999. Die Beklagten verpfändeten in [X.] am 4.
Mai 1999 zu deren Vermögen gehörende Kontogut-haben als Sicherheit gegen Freigabe der von der H.

AG & Co. KG gestellten Sicherheiten. Die Nebenintervenientin forderte im April 2001 nach Kursverlusten die noch verbliebenen Kreditnehmer zur Darlehensrückzahlung auf und befriedigte sich am 17. Mai 2001 wegen der von ihr auf 1.443.636,43

bezifferten Außenstände aus der am 4. Mai 1999 gestellten Sicherheit.
Der Kläger hat mit der Begründung, die Bestellung einer Sicherheit durch die Schuldnerin habe gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen, von den Beklagten als Gesamtschuldnern Zahlung in Höhe von 1.154.253,53

nebst Zinsen verlangt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat auf die Berufung des [X.], mit der er zuletzt noch Zahlung von 810.991,70

3
4
-
4
-
411.780,04

Vergleich mit dem Beklagten zu
1 nur noch gegen den Beklagten zu
2 weiter-verfolgten Klageanträge dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten zu
2.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des Beklagten zu
2 hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, die Vorausset-zungen für ein Grundurteil lägen sowohl hinsichtlich des
Zahlungsantrags als auch hinsichtlich der Feststellungen der Teilerledigung des Rechtsstreits vor. Der Beklagte zu 2 habe seine Pflichten als Vorstandsmitglied verletzt. In der Verpfändung von Bankguthaben der Schuldnerin zur Besicherung von [X.] gegen Aktionäre der Schuldnerin lie-ge eine Einlagenrückgewähr.
Die Sicherheit sei nicht durch vollwertige Gegenleistungs-
oder Rückge-währansprüche gegen die Aktionäre gedeckt gewesen. Von vollwertigen [X.] gegen die Kreditnehmer hätten die Beklagten bei [X.] nicht ausgehen dürfen. Die Bonität und die spätere Durchsetzbar-keit von Ansprüchen seien bereits zu dem Zeitpunkt offenkundig zweifelhaft gewesen, als die Sicherheiten von der Schuldnerin ausgereicht worden seien. Diejenigen Personen, die von der Vollfinanzierung des Kaufpreises Gebrauch gemacht hätten, seien unstreitig auf Fremdmittel angewiesen gewesen, weil ihnen anderenfalls der [X.] nicht möglich gewesen wäre. Der überwie-gende Teil dieser Personen sei auch nicht in der Lage gewesen, selbst ban-5
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kenübliche Sicherheiten zu stellen und aus [X.] eine Fremdfinanzie-rung zu bewerkstelligen. Eine günstige Bonitätsprognose sei auch nicht mit dem Kurswert der Aktien am 4.
Mai 1999 zu begründen. Dieser
habe nicht die [X.] Erwartung tragen können, die Schuldnerin werde im Fall der Verwer-tung der von ihr gestellten Sicherheiten wahrscheinlich erfolgreich bei den [X.] Rückgriff nehmen können. Die Kreditnehmer hätten die Werte in ihren bei der Nebenintervenientin geführten Aktiendepots schon als Sicherheit an die Nebenintervenientin verpfändet gehabt. Mit dem [X.] sei die Schuldnerin auch nicht von einer aus der ursprünglichen Besicherung her-rührenden gleichwertigen Verbindlichkeit befreit worden. Die Argumentation der
Beklagten, mit der Besicherung durch die H.

AG & Co. KG seien sie nur für die Schuldnerin in Vorlage gegangen, sei nicht nachzuvollziehen. Auch ein Bereicherungsanspruch gegen die Schuldnerin sei daraus nicht zu entnehmen.
Es habe sich auch nicht um eine nach § 71a Abs. 1 Satz 2 [X.] erlaubte Finanzierungshilfe zum Erwerb von Belegschaftsaktien gehandelt. Den Aktionä-ren habe durch die Fremdfinanzierung keine auf Dauer angelegte Unterneh-mensbeteiligung ermöglicht werden sollen. Ihnen sollte lediglich Gelegenheit gegeben werden, am erwarteten Erfolg des Börsengangs der Schuldnerin in einer Weise teilzuhaben, dass sie durch den von vornherein geplanten baldigen Weiterverkauf der Aktien Gewinne erzielten. Nach §
71 Abs.
1 Nr.
2 [X.] dürfe die [X.] eigene Aktien nur erwerben, wenn die Aktien Personen, die im Arbeitsverhältnis zu der [X.] oder einem mit ihr verbundenen Unter-nehmen stünden oder gestanden hätten,
zum Erwerb angeboten werden soll-ten. Insoweit werde verlangt, dass die von der [X.] nach ernstlicher Absicht des Vorstands dazu bestimmt seien, [X.] des gesetzlich bestimmten Personenkreises zum Erwerb angeboten zu
werden. §
71a Abs.
1 Satz
1 [X.] verbiete [X.] und damit 8
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6
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Geschäfte, bei denen die Aktiengesellschaft durch Sicherheitsleistung den Er-werb ihrer Aktien durch Dritte wirtschaftlich unterstütze. Die Ausnahmeregelung des §
71a Abs.
1 Satz
2 [X.]
sei ebenso wie diejenige in §
71 Abs.
1 Nr.
2 [X.] Ausdruck der vom Gesetzgeber gewollten aktienrechtlichen Begünstigung von Belegschaftsbeteiligungen. Es bestehe kein Bedürfnis für eine ausufernde Auslegung des §
71a Abs.
1 [X.], weil nach vollzogenem [X.] regel-mäßig die zwingenden Kapitalerhaltungsregeln des §
57 [X.] eingriffen. Eine Anwendung des §
71a Abs.
1 [X.] auf dem [X.] nachfolgende Rechtsgeschäfte komme allenfalls mit der Einschränkung in Betracht, dass sich das nachfolgende Rechtsgeschäft im Kerngehalt und Charakter nicht wesent-lich von einer Finanzierungshilfe der [X.] unterscheiden dürfe, die vor dem Erwerb von Aktien zu dessen Förderung gewährt werde. Es müsse [X.] ein Funktionszusammenhang zum Erwerb der Anteile und dessen [X.] bestehen, nicht lediglich zu ihrem Halten. Ein solcher Funktionszusam-menhang zwischen dem [X.] und dem Sicherungsgeschäft vom 4.
Mai 1999 sei nicht erkennbar. Zu der im Emissionsprospekt angekündigten bevor-zugten Zuteilung von Aktien an Arbeitnehmer der Schuldnerin hätten die [X.] in der mündlichen Verhandlung erklärt, die Nachfrage sei immens ge-wesen. Da eine große Anzahl der Interessenten unstreitig nicht in der Lage ge-wesen sei, aus [X.] die finanziellen Voraussetzungen für einen Aktien-erwerb zu schaffen, sei die Fremdfinanzierung und Besicherung durch die H.

AG & Co. KG nicht als Anschubfinanzierung verstanden worden, der mit den späteren Zweitkrediten eine Hauptfinanzierung folge. Die [X.] Darlehen hätten bis zur vereinbarten Fälligkeit nach den damaligen [X.] aus den Erlösen von [X.] zurückgezahlt werden sollen, so dass eine nachhaltige Belegschaftsbeteiligung nicht vorliege.
Der Schaden sei mit der Verwertung der Sicherheiten im Mai 2001 ein-getreten. Den Beklagten zu 2 treffe auch ein Verschulden.
9
-
7
-
II.
Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1.
Das Grundurteil ist zulässig. Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht ein Grundurteil erlassen, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist. Das ist hier der Fall, obwohl das Berufungsgericht in seinem Grundurteil auch über den Feststellungsantrag zur Erledigung entschieden hat. In der Regel kommt zwar bei [X.] ein Grundurteil nicht in Betracht ([X.], Urteil vom 19.
Februar 1991

X
ZR
90/89, NJW
1991, 1896; Urteil vom 7.
November 1991

III
ZR
118/90, NJW-RR
1992, 531). [X.] haben jedoch dann eine nach Grund und Betrag streitige Verpflichtung zum Gegenstand, wenn ein bestimmter Betrag in dem Sinne geltend gemacht wird, dass die Klage auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs führen soll. In einem solchen Ausnahmefall ist die Feststellungsklage in einer Weise beziffert, dass ein Grundurteil seinen Zweck erfüllen kann ([X.], Urteil vom 20.
Mai 2014

VI
ZR
187/13, NJW-RR
2014, 1118 Rn.
19; Urteil vom 27.
Januar 2000

IX
ZR
45/98, NJW
2000, 1572; Urteil vom 9.
Juni 1994

IX
ZR
125/93, WM
1994, 2113, 2114, insoweit nicht in [X.]Z
126, 217; Urteil vom 19.
Februar 1991

X
ZR
90/89, NJW
1991, 1896; RGZ
93, 152, 154). Das ist hier der Fall, weil der Antrag auf Feststellung der Erledigung sich auf einen Zahlungsantrag bezieht und damit eine Entscheidung der Höhe nach erfolgen soll. Neben dem verbleibenden Leistungsantrag beantragt der Kläger die [X.], dass die Klage in einer bestimmten Höhe erledigt ist.
2.
Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 2 der Schuldnerin wegen einer unzulässigen Einlagen-rückgewähr zum Ersatz verpflichtet ist, § 93 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 [X.].
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8
-
a)
Die Feststellungen tragen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Besicherung eine nach § 57 Abs. 1 [X.] verbotene Einlagenrückgewähr war.
[X.])
Das Berufungsgericht ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei davon [X.], dass in der Besicherung der von den [X.] verlängerten Darlehen durch die Verpfändung von Kontoguthaben der Schuldnerin eine verbotene Ein-lagenrückgewähr liegt, weil den [X.] die erforderliche Bonität fehlte und sie bei der Bestellung der Sicherheit voraussichtlich nicht in der Lage waren, die [X.] zu bedienen. Bei der Besicherung eines [X.]sanspruchs des Sicherungsnehmers gegen den Aktionär durch die Aktiengesellschaft mit einer dinglichen Sicherheit ist der Gegenleis-tungs-
oder Rückgewähranspruch im Sinn des §
57 Abs.
1 Satz
3 [X.] der Freistellungsanspruch gegen den Aktionär. Dieser ist vollwertig, wenn nach [X.] vernünftigen kaufmännischen Beurteilung im Zeitpunkt der Besicherung ein Forderungsausfall für den Darlehensrückzahlungsanspruch unwahrscheinlich ist.
(1)
Das Verbot der Einlagenrückgewähr nach §
57 Abs.
1 Satz
1 [X.] er-fasst jede von der [X.] erbrachte, auf seiner
Gesellschaf-terstellung beruhende Leistung, auf die ihm das Aktiengesetz keinen Anspruch gewährt und die auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung zugelassen ist ([X.], Urteil vom 14.
Mai 1992

II
ZR
299/90, ZIP
1992, 1081; Urteil vom 13.
November 2007

XI
ZR
294/07, ZIP
2008, 118, 119; Urteil vom 31.
Mai 2011

II
ZR
141/09, [X.]Z
190, 7 Rn.
15

Dritter Börsengang). Die Bestellung einer dinglichen Sicherheit für ein Darlehen des Aktionärs bei einem ionär. Der Vermögensvorteil, der dem Aktionär zugewandt wird, liegt in der Besicherung (vgl. [X.], Urteil vom 31.
Mai 2011

II
ZR
141/09, [X.]Z
190, 7 Rn.
21

Dritter Börsengang; vgl. zur GmbH 13
14
15
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9
-
Urteil vom 18.
Juni 2007

II
ZR
86/06, [X.]Z
173, 1 Rn.
12). Mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit

wie hier der Verpfändung des Kontoguthabens

an einen gesellschaftsfremden Dritten für ein Darlehen des Aktionärs und nicht erst mit der Verwertung liegt die Einlagenrückgewähr vor (vgl. [X.], Urteil vom 31.
Mai 2011

II
ZR
141/09, [X.]Z
190, 7 Rn.
21

Dritter Börsengang; zur Kommanditgesellschaft [X.], Urteil vom 20.
Oktober 1975

II
ZR
214/74, WM
1976, 130, 131). Die übrigen Gläubiger haben im Umfang der Sicherheit keinen Zugriff mehr auf das Vermögen der Aktiengesellschaft, die die Verwer-tung zugunsten des Sicherungsnehmers bei Fälligkeit auch nicht verhindern kann.
Dass sich die Bestellung der Sicherheit in der Handelsbilanz nicht [X.] auswirkt (§
251 Satz
1 HGB), steht dem nicht entgegen. Wenn der Ge-setzgeber mit dem MoMiG zum bilanziellen Denken zurückkehren wollte (Ge-setzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG],
BT-Drucks.
16/6140 S.
41), hatte er Darlehen im Blick, bei denen die [X.] immer [X.] ist. Auch in anderen Fällen, in denen unstreitig eine Auszahlung vorliegt, wie etwa bei der Veräußerung eines Vermögensgegen-standes zum Buchwert statt zum Verkehrswert, muss sich dies nicht in der Handelsbilanz niederschlagen.
Nach §
57 Abs.
1 Satz
3 [X.] liegt jedoch bei Leistungen der Gesell-schaft, welche durch einen vollwertigen Gegenleistungs-
oder Rückgewähran-spruch gegen den Aktionär gedeckt sind, keine Einlagenrückgewähr vor. Die mit Wirkung vom 1.
November 2008 durch das MoMiG eingeführte Vorschrift war keine inhaltliche Neuerung, sondern eine Klarstellung ([X.], Urteil vom 1.
Dezember 2008

II
ZR
102/07, [X.]Z
179, 71 Rn.
12

MPS) und ist auch 16
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10
-
bei Leistungen an den Aktionär vor diesem Zeitpunkt anwendbar, wie sie hier mit der Besicherung am 4. Mai 1999 vorlag.
Wenn wie hier der Rückzahlungsanspruch des Sicherungsnehmers für s-tungs-

den Grundsätzen bei der [X.] eines Darlehens durch die [X.] unmittelbar an den [X.] vollwertig, wenn nach einer vernünftigen kaufmännischen Beurteilung ein Forderungsausfall für den Darlehensrückzahlungsanspruch unwahrscheinlich ist (vgl. [X.], Urteil vom 1.
Dezember 2008

II
ZR
102/07, [X.]Z
179, 71 Rn.
13

e-günstigten Aktionär besteht darin, dass dieser die [X.] von der Inan-spruchnahme der Sicherheit bei Fälligkeit des Darlehens freizustellen hat. [X.], der sich mit Verwertung der Sicherheit in einen Rück--

(vgl. [X.], Urteil vom 31.
Mai 2011

II
ZR
141/09, [X.]Z
190, 7 Rn.
24
f.

Dritter Börsengang).
Ob der Darlehensgeber und Sicherungsnehmer auf die Sicherheit zugrei-fen wird, hängt davon ab, ob der Aktionär aus der ex-ante-Perspektive zur [X.] in der Lage ist. Insoweit ist der Freistellungsanspruch als genleistungs-

n-wahrscheinlich, wenn der Ausfall des [X.] des Sicherungsnehmers unwahrscheinlich ist. In diesem Fall liegt auch bei der Stel-lung einer dinglichen Sicherheit der vom Gesetzgeber mit der bilanziellen Be-trachtungsweise (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Mo-dernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen
[MoMiG], BT-Drucks.
16/6140 S. 41) zugelassene §
57
Abs.
1 Satz
3 [X.] eine Bewertung als verbotene Einlagenrückgewähr 18
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11
-
ausschließt. Wenn der das Darlehen in Anspruch nehmende Aktionär voraus-sichtlich zur Rückzahlung in der Lage sein wird, also seine Bonität ausreichend ist, ist die Inanspruchnahme der Sicherheit unwahrscheinlich.
(2)
Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat zwar nicht jeden Mitarbeiter oder Handelsvertreter als Darlehensnehmer einzeln betrachtet, sondern die Bonität der Darlehensnehmer typisierend [X.]. Dagegen erinnert die Revision aber nichts, und angesichts der Typen-gleichheit der Geschäfte bestehen dagegen auch revisionsrechtlich keine Be-denken. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Darle-hensnehmer auf Fremdmittel angewiesen waren, weil ihnen der [X.] mit eigenen Mitteln nicht möglich gewesen wäre, und dass sie auch nicht vor-rangige eigene bankübliche Sicherheiten stellen konnten.
Entgegen der Auffassung der Revision scheidet eine Einlagenrückge-währ nicht aus, weil das Darlehen für den Erwerb der Aktien bestimmt war, die Kreditnehmer ihre Aktiendepots verpfändet hatten und für die Vollwertigkeit deshalb maßgebend war, ob der Wert der finanzierten Aktien die Darlehensver-bindlichkeiten deckte und decken würde. Zwar kann eine Inanspruchnahme der Sicherheit der Aktiengesellschaft unwahrscheinlich sein und der [X.] werthaltig, wenn der Aktionär nicht zur Darlehensrückzahlung in der Lage ist, aber eine werthaltige, der Sicherheit der Aktiengesellschaft vorgehen-de Sicherheit bestellt hat, deren Verwertung den Darlehensrückzahlungsan-spruch abdeckt und somit die Verwertung der Ausfallsicherheit der [X.] verhindern kann.
Das Berufungsgericht verneint aber ohne Rechtsfehler, dass die Besi-cherung
durch Verpfändung der Aktiendepots genügte, einen Forderungsausfall der Nebenintervenientin unwahrscheinlich zu machen. Der Sicherungsfall konn-20
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22
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12
-
te zwar nicht eintreten, wenn der Marktwert der Aktien zum Zeitpunkt der Fällig-keit des [X.] noch zu seiner Deckung genügte. Auf einen bleibenden oder steigenden Kurswert der Aktien konnten die [X.] nach vernünftiger kaufmännischer Betrachtung aber nicht vertrauen. Es handelte sich um ein spekulatives Geschäft. Dass die Aktien als Sicherheit für den Darlehensrückzahlungsanspruch der Nebenintervenientin dienten, lag schon in der Konzeption des [X.]s durch die Mitarbeiter. Es war von vornherein vorgesehen, dass sie mit dem Erlös aus dem Verkauf das Darlehen tilgen. Die zusätzliche
Besicherung durch die Schuldnerin deckte damit das konkret bestehende Ausfallrisiko bei einer ungünstigen Kursentwicklung ab, die jederzeit möglich war. Daraus folgt, dass es nicht auf den aktuellen Wert der Aktien bei der Bestellung der Sicherheit ankam,
sondern auf die voraussichtli-che künftige Wertentwicklung.
Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, dass zwar [X.] zunächst ab August 1998 angestiegen war, aber seit Beginn des Jahres 1999 schon Kursrückgänge zu verzeichnen waren. Davon, dass bei vernünftiger kaufmänni-scher Betrachtung ein weiterer Kursrückgang und damit ein Forderungsausfall der Nebenintervenientin unwahrscheinlich war, konnte man
bei einem jungen Unternehmen wie der Schuldnerin nicht ausgehen. Ein weiterer Anhaltspunkt ist, dass der Nebenintervenientin die Aktien als Sicherheit trotz des anfängli-chen Kursanstiegs bei ihrer banküblichen Bewertung nicht genügten und dass die Beklagten die von ihnen gestellte Besicherung durch eine Sicherheit der Schuldnerin ablösten. Die nicht durch äußere Umstände veranlasste Ablösung der Sicherheit legt nahe, dass sie eine Inanspruchnahme der von ihnen persön-lich gestellten Sicherheit jedenfalls nicht als unwahrscheinlich ansahen. Die Verpfändung von Festgeldeinlagen der H.

AG & Co. KG durch die Beklagten war nicht befristet und sicherte auch die Kreditverlängerung ab, die 23
-
13
-
am 5. Februar 1999 auch zeitlich vor dem [X.] am 4. Mai 1999 erfolgte.
Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht nicht nach § 139 ZPO darauf hinweisen, dass es die Stellung der Sicherheit aus der Perspektive des 4. Mai 1999 für risikoreich erachtete, um den
Beklagten die Möglichkeit zu geben, die Einholung eines Sachverständigengutachtens dazu zu beantragen, dass zu diesem
Zeitpunkt keine Anhaltspunkte für einen signifi-kanten Kursrückgang bestanden hätten. Ein Hinweis ist nach § 139 Abs. 2 ZPO nur dann erforderlich, wenn für das Gericht erkennbar ist, dass eine oder beide Parteien einen entscheidungserheblichen Gesichtspunkt übersehen oder für unerheblich gehalten haben. Die Revision zeigt nicht auf, dass eine Partei den Gesichtspunkt übersehen hätte, dass es auf die Bewertung des Ausfallrisikos zum Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ankommt. Abgesehen davon ist auch nicht entscheidungserheblich, ob bereits Anhaltspunkte für einen signifi-kanten Kursrückgang bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit des [X.] bestanden.
bb) Die Besicherung war auch nicht nach § 57 Abs. 1 Satz 2 [X.] i.V.m. § 71a Abs.1 Satz 2 Halbsatz 1 [X.] erlaubt. Nach § 57 Abs. 1 Satz 2 [X.] gilt die Zahlung des [X.] beim zulässigen Erwerb eigener Aktien nicht als Rückgewähr. Damit nimmt das Gesetz Bezug auf einen nach § 71 [X.] zu-lässigen Erwerb eigener Aktien. Entsprechend der Zahlung zum Erwerb eigener Aktien erfasst die Privilegierung nach ihrem Sinn und Zweck auch die Besiche-rung des Erwerbs eigener Aktien durch Dritte gemäß §
71a Abs.
1 Satz
2
Halbsatz 1 [X.], wenn die Besicherung einer Einlagenrückgewähr im Sinn von §
57 Abs. 1 [X.] entspricht.

24
25
-
14
-
(1)
Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Besicherung zum Zweck des Erwerbs von Aktien verneint. Die Privilegierung nach §
71a Abs.
1 Satz
2 [X.] setzt voraus, dass zum Zwecke des Erwerbs von Belegschaftsaktien eine Sicherheit geleistet wird. Damit knüpft § 71a Abs. 1 Satz 2 [X.] an die [X.] Besicherung nach Satz 1 an, die ebenfalls eine Besicherung zum Zweck des Erwerbs von Aktien voraussetzt.
Hier muss nicht entschieden werden, ob die Bestellung einer Sicherheit
nicht mehr zum Zweck des Erwerbs im Sinn des § 71a Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] geschieht, wenn sie dem [X.] nachfolgt (so [X.], [X.] 1989, 1389, 1395; [X.], Festschrift [X.], 2010, S. 725, 740; [X.]/[X.], [X.] des Unternehmenskauf, 7. Aufl., [X.] Rn. 272),
und eine solche enge Aus-legung mit Art. 23 Abs. 2 der [X.]/EWG des Rates vom 13.
Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedst[X.]ten den [X.]en im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des [X.] im Interesse der [X.]er sowie Dritter für die Gründung der Akti-engesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorge-schrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten
([X.]. Nr. L 26 vom 31. Januar 1977, S. 1

Kapitalrichtlinie), vereinbar ist, der ob auch eine dem Erwerb nachfolgende Bestellung einer Sicherheit, etwa weil sie eine [X.] Finanzierung ablöst, noch zum Zweck des Erwerbs erfolgt (so [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 71a Rn. 14; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., §
71a Rn. 3; [X.]/[X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 71a [X.] Rn. 40 f.; [X.] in Großkomm. z. [X.], 4. Aufl., § 71a [X.] Rn. 46; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., § 71a Rn 37; [X.], Die finanzielle Unterstützung des Erwerbs eige-ner Aktien, [X.] ff.; [X.]/Wahlers, AG 1989, 1, 9; Fleischer, AG 1996, 494, 500 f.; [X.], [X.] 2002, 745, 746; [X.], Der Konzern 2008, 385, 390). Auch wenn man eine dem Erwerb nachfolgende Besicherung im Hinblick 26
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auf den Erwerb genügen lässt, fehlt bei der Sicherheitenbestellung vom 4. Mai 1999 der erforderliche Zusammenhang mit dem Erwerb.
Voraussetzung des erforderlichen Zusammenhangs der Besicherung mit dem Erwerb der Aktien ist, dass die Leistung der [X.] objektiv dem [X.]erwerb dient, die Parteien des [X.] dies wissen und die Zweckverknüpfung rechtsgeschäftlich zum Inhalt ihrer Vereinbarung machen. Eine solche Abrede mag bei objektivem Sachzusammenhang und zeitlicher Nähe von [X.] und Finanzierungsgeschäft zu vermuten sein
([X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 71a Rn. 14 mwN). Allein ient, genügt dazu aber nicht (aA möglicherweise [X.]/[X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 71a Rn. 41), weil die Unterstützung eines zahlungsschwachen Aktionärs, der ansonsten seine Anteile verkaufen müsste, nicht mehr im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien
steht ([X.], Die finanzielle Unterstützung des [X.] eigener Aktien, S. 91).
Daran gemessen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler den [X.] abgelehnt, weil die Leistung der [X.] nicht mehr objektiv dem Erwerb diente. Im ursprünglichen [X.] war nicht vorgesehen, die Anfangsfinanzierung nur als Zwischenfinanzierung anzusehen und danach eine Anschlussfinanzierung durch die [X.] vorzunehmen. Nach den [X.]en des Berufungsgerichts war das Konzept nicht, dauerhaft Mitarbeiter mit Belegschaftsaktien zu binden, sondern ihnen mit tilgungsfreien Darlehen zu ermöglichen, an erhofften starken Wertsteigerungen in der Anfangsphase teil-zuhaben. Eine über die Laufzeit der Erstkredite hinausreichende Perspektive bestand nicht, und eine weitere Finanzierungshilfe war nicht vom Plan der Besi-cherung des [X.]s umfasst. Das belegt auch die Tatsache, dass nur etwa die Hälfte der ursprünglichen Darlehensnehmer noch [X.] 28
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abschloss. Dass die Mitarbeiter bzw. Handelsvertreter frei waren, ob sie die Aktien veräußern oder das kreditfinanzierte Engagement fortführen wollten, zeigt entgegen der Auffassung der Revision gerade keinen Funktionszusam-menhang zum Erwerb, sondern dass den Erwerbsinteressen der Arbeitnehmer damit gedient werden sollte, dass sie nach der relativ kurzen Laufzeit der [X.] die Aktien verkaufen konnten. Darauf, dass die Fortführung der [X.] nicht planwidrig war, kommt es nicht an; entscheidend ist, dass sie nicht plangemäß war.
Die Finanzierung durch die Nebenintervenientin endete auch nicht

etwa wegen einer Kreditkündigung

unvorhergesehen, so dass zur Fortführung des Erwerbsvorgangs eine Anschlussfinanzierung erforderlich geworden wäre. Die Prolongation mit einer von der Schuldnerin gestellten Sicherheit diente vielmehr den Interessen der Beklagten, die von ihnen gestellte Sicherheit frei werden zu lassen.
Die Verpfändung von Festgeldeinlagen der H.

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AG & Co. KG durch die Beklagten war nicht befristet und sicherte auch die [X.] ab. Die Sicherheit durch die Schuldnerin wurde auch erst nach der [X.] des Kredits durch die Nebenintervenientin bestellt.
Entgegen der Auffassung der Revision durfte das Berufungsgericht die zur Kreditverlängerung und Besicherung in der mündlichen Verhandlung getä-tigten Äußerungen der Beklagten auch ohne Protokollierung verwerten. Es ge-nügt, dass solche Äußerungen im Tatbestand wiedergegeben werden. Zum Tatbestand in diesem Sinne gehören auch tatsächliche Feststellungen, die sich in den Entscheidungsgründen finden ([X.], Urteil vom 8.
November 2007

I
ZR
99/05, NJW-RR 2008, 1566 Rn. 15). Einen Tatbestandsberichtigungsan-trag hat der Beklagte zu 2 insoweit nicht gestellt.

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Damit kann offen bleiben, ob der hier vorliegende originäre [X.] überhaupt von § 71a [X.] aF erfasst wird (verneinend die h.M., MünchKomm
[X.]/[X.], 4. Aufl., § 71a Rn.
10; [X.] in [X.].[X.], 4. Aufl., §
71a Rn. 43; [X.]/[X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 71a Rn. 21; aA [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl. § 71a Rn. 16 mwN) und ob es sich bei dem hier teilweise angesprochenen [X.] der Handelsvertreter überhaupt um Arbeitnehmer im Sinn des § 71a Abs. 1 Satz 2, § 71 Abs. 1 Nr. 2 [X.] handelt.
(2)
Ein Zusammenhang
zwischen dem [X.] und der Bestellung der Sicherheit lässt sich auch nicht aus einem Anspruch der Beklagten aus [X.] auf Austausch der von ihnen gewährten Sicherheit herleiten. Ein Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten gegen die Schuldnerin auf [X.] ihrer gegebenen Sicherheit bestand nicht. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagten bei der Verpfändung am 19.
August 1998 nicht die Absicht hatten, von der Schuldnerin später Ersatz zu verlangen.
b)
Ein unternehmerischer Ermessensspielraum bestand entgegen der Auffassung der Revision nicht. Die Einlagenrückgewähr ist immer pflichtwidrig. Der den Vorstandsmitgliedern nach §
93 Abs.
1 Satz
2 [X.] zukommende Handlungsspielraum ist dann verlassen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am [X.] orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen, etwa

wie hier

nach § 93 Abs. 3 [X.], pflichtwidrig ist ([X.], Urteil vom 31.
Mai 2011

II
ZR
141/09, [X.]Z 190, 7 Rn.
32 f.). Das Verschulden des Beklagten zu 2 wird nach § 93 Abs. 2 Satz 1 [X.] i.V.m.
§ 93 Abs. 3 Nr. 1 [X.] vermutet.
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c)
Auch ein nach § 254 BGB anspruchsminderndes Mitverschulden des [X.] liegt nicht vor. Die Revision sieht es zu Unrecht darin, dass der Kläger bzw. sein Rechtsvorgänger versäumt habe, bis 1.
Juni 2002 [X.] geltend zu machen, so dass eine Realisierung der Ansprüche gegen die D&O-Versicherung vereitelt worden sei.
Wenn eine Pflicht des Insolvenzverwalters bestünde, für eine Deckung durch die D&O-Versicherung zu sorgen, schützte sie nicht das Organ der
Schuldnerin. Der Insolvenzverwalter ist dem Organ gegenüber nicht verpflichtet, eine zu dessen Gunsten abgeschlossene Haftpflichtversicherung aufrechtzuer-halten. Versicherungspflichten treffen den Insolvenzverwalter ausschließlich im Interesse des Schuldners und seiner Gläubiger zum Zweck der Obhut und des Erhalts des Schuldnervermögens ([X.], Beschluss vom 14.
April 2016
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IX
ZR
161/15, [X.], 1126 Rn.
16). Das betrifft nicht nur die Aufrechterhal-tung der Versicherung selbst, sondern auch die [X.], die der Aufrechterhaltung eines Versicherungsanspruchs dient.

Strohn

[X.]

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.08.2007 -
4 O 24/04 -

OLG Frankfurt in [X.], Entscheidung vom 26.03.2015 -
15 [X.] -