Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.10.2007, Az. VII ZR 143/06

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 143/06 vom 11. Oktober 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 11. Oktober 2007 durch [X.], [X.] Kuffer, Prof. Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten und teilweise der Beschwerde des [X.] wird stattgegeben. Das Urteil des 21. Zivilsenats des [X.] vom 27. Juni 2006 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt und als die Berufung des [X.] wegen eines weitergehenden Honoraranspruchs in Höhe von 68.053,13 • für technische [X.] Umbau zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Beschwerde des [X.] wird zurückgewiesen. Gegenstandswert insgesamt: 260.462,46 • stattgebender Teil: 109.906,27 •. - 3 - Gründe: [X.] 1 Der Kläger verlangt restliches Honorar für Architekten- und Ingenieurleis-tungen im Zusammenhang mit der Erweiterung und dem Umbau eines M.-Marktes. 2 Die Beklagte zu 1, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, an der die [X.] zu 2 bis 5 als Gesellschafter beteiligt sind, beabsichtigte im [X.], ein als Baumarkt genutztes Gebäude zu einem M.-Markt umzubauen und zu erweitern. Die Genehmigungsplanung ließ die Beklagte zu 1 von einem ande-ren Architekten erstellen. Der Kläger bot im Mai 2000 die Ausführung von Archi-tektenleistungen für den Umbau und den Erweiterungsbau des M.-Marktes und der technischen Ausrüstung an. Unstreitig erteilte die Beklagte zu 1 dem Kläger hinsichtlich des Erweiterungs- und Umbaus mündlich den Auftrag über Architek-tenleistungen der Leistungsphasen 6 bis 8. Streitig ist der Auftragsumfang hin-sichtlich der technischen Ausrüstung für Erweiterung und Umbau des M.-Marktes, der Freianlagen sowie eines nachträglichen Auftrags über den [X.] und die technische Ausstattung einer Arztpraxis in einem benachbarten Gebäude. Der Kläger macht auf der Grundlage der am 17. Dezember 2002 erstell-ten Schlussrechnung unter Anrechnung der geleisteten Abschlagszahlungen noch einen Resthonoraranspruch in Höhe von 260.462,46 • geltend. 3 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht die Beklagten zu 1 und die Beklagten zu 2 bis 5 wie Gesamtschuldner, die Beklagten zu 2 bis 5 untereinander als [X.] - 4 - schuldner, zur Zahlung eines Betrags von 41.853,14 • verurteilt und die weiter-gehende Berufung zurückgewiesen. 5 Dagegen wenden sich sowohl die Beklagten als auch der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde. Der Kläger verfolgt seinen ursprünglichen Hono-raranspruch weiter; die Beklagten erstreben die Wiederherstellung des die [X.] abweisenden landgerichtlichen Urteils. I[X.] Das Berufungsgericht hat, wie die Beschwerde der Beklagten zutreffend rügt, in zwei Punkten gegen ihr Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen. 6 1. Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerhaft von der Einholung ei-nes Sachverständigengutachtens zur Höhe der anrechenbaren Kosten für den auf die Objektplanung des Erweiterungs- und Umbaus entfallenden Honoraran-teil abgesehen. Die Beklagten haben die Höhe der vom Kläger zugrunde geleg-ten anrechenbaren Kosten bestritten und hierzu das Gutachten des Sachver-ständigen H. vorgelegt, das eine eigenständige Honorarberechnung enthält. Dem für die Höhe der anrechenbaren Kosten angebotenen Beweis durch [X.] hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen. Die Beklagten waren nicht gehalten, zu den im Einzelnen aufgeführten Positionen der vom Kläger vorgelegten Kostenzusammenstellung Stellung zu nehmen. 7 Dieser Verfahrensfehler stellt zugleich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten dar, auf dem die Berechnung des vom Berufungsgericht dem Kläger zugesprochenen restlichen Honoraranspruchs für die Planungsleis-tungen bezüglich des Erweiterungsbaus (Baukonstruktion) und des Umbaus 8 - 5 - (Baukonstruktion) beruht und die den gesamten Verurteilungsbetrag von 41.853,14 • erfasst. 9 2. Auf einem Verfahrensfehler, der zugleich einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG zu Lasten der Beklagten darstellt, beruhen auch die [X.], mit denen das Berufungsgericht aufgrund des Vortrags des [X.] einen Honoraranspruch für die Leistungsphasen 1 und 3 des [X.] Ausrüstung der Gewerke Heizung und Sanitär für gerechtfertigt gehalten hat. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen die [X.] nicht, der Kläger sei auch hinsichtlich der Gewerke Sanitär und Heizung mit den Leistungsphasen 1 und 3 beauftragt worden. Ein Architektenvertrag kann auch konkludent dadurch geschlossen werden, dass der Auftraggeber Architek-ten- oder Ingenieurleistungen entgegennimmt oder verwertet. Ob ein Auftrag erteilt worden ist, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. 10 Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass der Kläger mit Willen der Beklagten zu 1 Leistungen dieser Leistungsphasen er-bracht hat. Die Begründung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 2, der [X.] des [X.] gewesen sei, habe aufgrund des Angebots des [X.] vom 19. Mai 2000 gewusst, dass dieser für Leistungen der Leistungspha-sen 1 bis 3 der Gewerke Sanitär und Heizung die [X.] hinzuziehen würde, wenn insoweit ein Auftrag erteilt würde, betrifft lediglich Modalitäten der [X.] für den Fall, dass dem Kläger ein Auftrag erteilt würde. Die Beklagten beanstanden zu Recht, dass das Berufungsgericht ihren gegenteili-gen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen hat, wonach die Beklagte zu 1 dem Kläger insoweit keinen Auftrag erteilt und auch von der [X.] erteilten Aufträ-gen keine Kenntnis hatte. Das Berufungsgericht benennt keine weiteren [X.] - 6 - zien dafür, dass die Beklagte zu 1 mit der Leistungserbringung durch die [X.] einverstanden gewesen ist. II[X.] 12 Die Beschwerde des [X.] rügt zutreffend, dass das Berufungsgericht gegen sein Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen hat, soweit es einen Honoraranspruch des [X.] für Planungsleistungen der Leistungs-phasen 6 bis 8 hinsichtlich der Gewerke Lüftung, Heizung, Sprinkleranlage, Sa-nitär und Elektroninstallation der technischen Ausrüstung des Umbaus nicht für begründet gehalten hat. Das Berufungsgericht stützt die Ablehnung des Honoraranspruchs inso-weit auf einen fehlenden Beweisantritt für die behauptete mündliche Auftragser-teilung, eine unzureichende Beschreibung des Auftragsumfangs in dem Ange-bot des [X.] vom 19. Mai 2000 sowie darauf, dass sich aus den vom Kläger vorgelegten Protokollen über Baustellengespräche für eine Beauftragung der Leistungsphasen 6 bis 8 keine Indizien entnehmen ließen. Das Berufungsge-richt setzt sich dagegen nicht mit dem von der Nichtzulassungsbeschwerde in Bezug genommenen Vortrag des [X.] in der Berufungsinstanz und den [X.] in erster Instanz hierfür angebotenen Beweismitteln auseinander. Der Klä-ger hat eine stillschweigende Beauftragung mit Leistungen der Leistungspha-sen 6 bis 8 des Leistungsbilds der technischen Ausrüstung des Umbaus hin-sichtlich der bezeichneten Gewerke hinreichend dargelegt. Nach seinem unter Beweis gestellten Vorbringen war er hinsichtlich der Gewerke Lüftung, Heizung, Sprinkleranlage, Sanitär und Elektroinstallation mit der Vorbereitung der Verga-be befasst, u. a. mit der Erstellung der Leistungsbeschreibungen und der [X.], der Überprüfung der Angebote der Bieter, und daneben mit 13 - 7 - der Auftragserteilung im Namen der Beklagten zu 1 und mit der [X.] beauftragt. Der Kläger hat durch Vorlage der Leistungsverzeichnisse und der die Auftragsvergabe betreffenden Korrespondenz mit den Fachfirmen au-ßerdem belegt, dass er insoweit Leistungen erbracht hat. 14 Selbst wenn insoweit eine vorherige Beauftragung nicht festgestellt wer-den kann, kommt ein Vertragsschluss über diese Leistungen durch ihre Entge-gennahme in Betracht, wenn ein entsprechender Wille der Beklagten zu 1 fest-gestellt werden kann. Das Berufungsgericht hat das Recht des [X.] auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, da es sich mit diesem Vorbringen nicht auseinandergesetzt hat. Hierauf beruht die Beschwer des [X.] in Höhe eines Betrags von 68.053,13 • (133.100,36 DM), der sich aus folgender Be-rechnung ergibt, die sich aus der zu den Akten gereichten [X.] des [X.] herleitet (Anlage [X.]): 15 Honorar für Wasser und Sprinkleranlage (Anlagegruppe 1): 16 Lph 6 + 7 (§ 73 Abs. 1 HOAI): 5.750,95 DM = 11 % von 52.281,38 DM (Honorar auf der Basis anrechenbarer Kosten von 295.383,40 DM, s. Anlage 2.2 zu Anlage [X.]) Lph 8: 11.821,26 DM Gesamt: 17.572,21 DM Honorar für Raumlufttechnik und Heizung ([X.]): 17 Lph 6 + 7 (§ 73 Abs. 1 HOAI): 14.834,79 DM - 8 - = 11 % von 134.861,77 DM (Honorar auf der Basis anrechenbarer Kos-ten von 831.480,90 DM gemäß Kostenanschlag, s. Anlage 2.2 zu Anlage [X.]) Lph 8: [X.] DM Gesamt: [X.] 18 Honorar für Elektrotechnik ([X.] Lph 6 + 7 (§ 73 Abs. 1 HOAI): 13.443,45 DM = 11 % von 122.213,19 DM (Honorar auf der Basis anrechenbarer Kos-ten von 838.065 DM gemäß Kostenanschlag, s. Anlage 2.2 zu Anlage [X.]) Lph 8: 35.562,49 DM Gesamt: 49.005,94 DM Aus der Summe dieser drei Posten ergibt sich ein Honoraranspruch von netto 114.741,69 DM, brutto 133.100,36 DM (68.053,13 •). 19 - 9 - [X.] 20 Soweit das Urteil auf den Verstößen gegen Art. 103 Abs. 1 GG beruht, war es gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zurückzuverwei-sen. Die weitergehende Beschwerde des [X.] war zurückzuweisen. Insoweit wird von einer Begründung abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klä-rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO). [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 05.01.2005 - 7 O 319/03 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.06.2006 - [X.] -