Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.12.2006, Az. X ZR 76/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 5. Dezember 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : ja [X.]R : ja

[X.]vastatin [X.] § 9 Satz 2 Nr. 1 Dass sich das Angebot auf Geschäfte und Lieferung in der [X.] nach Ablauf der Schutzdauer bezieht, steht einer Patentverletzung in Form des [X.] nicht entgegen. [X.], [X.]. v. 5. Dezember 2006 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 5. Dezember 2006 durch [X.] Melullis und [X.] Scharen, [X.], [X.]in [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Die Revision gegen das am 19. Mai 2005 verkündete [X.]eil des 2. Zivilsenats des [X.] wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin, ein weltbekanntes Pharmaunternehmen mit Sitz in den [X.], war Inhaberin des u.a. ein unter dem Freina-men ([X.]) "[X.]vastatin" bekanntes cholesterinspiegelsenkendes Arzneimittel ("[X.]") umfassenden, auch mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] erteilten [X.] Patents 0 033 583 und nach dessen Ablauf des für den Wirkstoff [X.]vastatin des Arzneimittels Z. vom [X.] erteilten ergänzenden [X.]s für Arzneimittel 193 75 002, das bis zum 6. Mai 2003 lief. Die Klägerin vermarktete 1 - 3 - diesen Wirkstoff in dem Arzneimittel Z.

sowie über Lizenzvergabe unter den Arzneimittelbezeichnungen [X.] B.

GmbH & Co. KG, [X.]der H.
AG und Si. der [X.], wobei es sich in den beiden letztgenannten [X.] um Lizenzen für den frühen Markteintritt (sog. "early entry"-Lizenzen) han-delte, auf Grund derer diese Lizenznehmer am 13. März 2003 mit Generika auf den Markt kamen. Die Beklagte als in [X.] führende Generikaherstelle-rin vertreibt nach Ablauf des [X.]s ein cholesterinsenkendes Arz-neimittel mit dem Wirkstoff [X.]vastatin unter der Bezeichnung [X.].

. Sie hat schon einige Wochen zuvor in der Ärztezeitung vom 12. März 2003, 21./22. März 2003, 24. März 2003 und 10. April 2003 mit [X.] geworben, dass in Kürze, in wenigen Wochen bzw. ab 7. Mai ihr Cho-lesterinsenker komme oder benutzt werden könne; wegen der Werbeanzeigen wird auf den Tatbestand des [X.]surteils verwiesen. Die Beklagte hat außerdem das Arzneimittel [X.].

vor dem 9. April 2003 über die [X.] zu dem zum 1. Mai 2003 erschienenen, insbesondere an Ärzte, Apotheker und Pharmahändler verteilten Pharmainformationssystem "[X.]" angemeldet, das über Erhältlichkeit und Preise von Arzneimitteln unterrichtet. Die Klägerin hat hierin eine Verletzung ihres ergänzenden Schutzzertifi-kats gesehen und der Klägerin u.a. das Anbieten von Arzneimitteln mit dem Wirkstoff [X.]vastatin mit einstweiligen Verfügungen des [X.] vom 2. und 29. April 2003 ([X.]. 4a [X.] und 4a [X.]) verbieten lassen; die Beklagte hat dies als endgültige und materiell verbindliche Regelung anerkannt, darüber hinaus von der Klägerin geltend gemachte [X.] aber zurückgewiesen. Wegen der Meldung zur "[X.]" hat die Beklagte eine Abschlusserklärung abgegeben. Das erste Verfügungsverfah-ren haben die Parteien in der Berufungsinstanz übereinstimmend für erledigt 2 - 4 - erklärt. Die Klägerin hat nach entsprechender Fristsetzung durch das [X.] erhoben, mit der sie die Feststellung begehrt hat, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, bis zum Ablauf des Klageschutzrechts die im Verfügungsverfahren untersagte Anzeigenwerbung zu unterlassen, und diesbezüglich auch Auskunft und Schadensersatz sowie wegen der Werbung in der "[X.]" einen bezifferten Schadensersatzbetrag von 50.000,-- [X.] nebst Zinsen und die Freistellung von bezifferten Anwaltskosten verlangt sowie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte bis einschließlich 6. Mai 2003 ver-pflichtet war, die vorgenommenen Werbehandlungen zu unterlassen, und ver-pflichtet ist, der Klägerin [X.] Schaden zu ersetzen, der dieser durch diese Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird. Das [X.] hat die Beklagte im Wesentlichen antragsgemäß verur-teilt. Die Berufung der [X.] ist überwiegend erfolglos geblieben; das [X.] hat lediglich unter Abänderung des erstinstanzlichen [X.]eils die Klage abgewiesen, soweit die Beklagte auch dazu verurteilt worden war, der Klägerin Auskunft über die Kosten der Werbung zu erteilen; hinsichtlich der be-zifferten Schadensersatzklage wegen der [X.] in der "[X.]" hat das Berufungsgericht (in der Sache unter Aufhebung der insoweit in der Vorinstanz erfolgten Verurteilung) gegen die Beklagte ein Grundurteil erlassen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag insgesamt weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 3 Entscheidungsgründe: Der Revision muss der Erfolg versagt bleiben. 4 - 5 - 5 I. 1. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte mit der an-gegriffenen Anzeigenserie in der Ärztezeitung ein cholesterinsenkendes Arz-neimittel mit dem Wirkstoff [X.]vastatin angeboten hat. Dies greift die Beklagte ohne Erfolg an: a) Fehlt es in [X.] wie hier auf Grund des nicht gegebenen Hinweises auf die [X.]vastatinhaltigkeit des Arzneimittels an einem unmittelba-ren Bezug zu dem geschützten Erzeugnis, kommt es nicht auf die konkreten subjektiven Vorstellungen bestimmter Adressaten der Werbung an. Allerdings ist der aus der Sicht der angesprochenen Kreise durch Auslegung unter Be-rücksichtigung aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalls zu ermittelnde ob-jektive Erklärungswert der Werbung aber ein wesentlicher Gesichtspunkt für die tatrichterliche Würdigung. Dementsprechend hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagte ein zum [X.]punkt der Anzeigen durch das [X.] der Klägerin geschütztes Arzneimittel be-worben hat. Die Werbeaktion der [X.] sollte schon nach den [X.] der [X.] ein simvastatinhaltiges Arzneimittel betreffen. Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, der [X.] sei es darum gegangen, schon gegen Ende der Dauer des Schutzes ihre eigene Marktposition für den Vertrieb eines Arzneimittels mit dem Wirkstoff [X.]vastatin in der [X.] nach [X.] zu sichern und die angesprochenen Interessenten darauf aufmerksam zu machen, sie werde nach [X.] mit einem [X.]-vastatin-Präparat auf dem Markt vertreten sein, sind Verfahrensrügen nicht er-hoben. Von dieser Feststellung ist daher im Revisionsverfahren auszugehen. Die Beklagte hat auch selbst nicht in Abrede gestellt, dass sie ab dem 7. Mai 2003 für ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff [X.]vastatin lieferbereit und lieferfä-hig war (vgl. [X.].[X.]. v. 15.3.2005 - [X.], [X.], 665, 667 - Rad-schützer). Der Verkehr hatte auch keinen Anlass, das anders zu sehen. Bei den 6 - 6 - Anzeigen der [X.] handelte es sich ersichtlich um eine im [X.] zu sehende Serie, die es ausschließt, den objektiven Gehalt der ersten Anzeige anders zu beurteilen als den der folgenden, insbesondere der letzten, in der über die Angabe des [X.]punkts, von dem an die Beklagte lieferbereit war, ein eindeutiger Bezug zu dem Auslaufen des [X.]s hergestellt wurde. Die theoretischen Möglichkeiten, dass sich die ersten Anzeigen der [X.] auch auf das ebenfalls freiwerdende Lovastatin oder auf einen frühen Marktzutritt bei Atorvastatin bezogen haben könnten, ändern deshalb nichts daran, dass das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus den Anknüpfungstatsachen den möglichen - und im Übrigen [X.] nicht fernliegenden - Schluss gezogen hat, die Beklagte bewerbe ein Arz-neimittel mit dem Wirkstoff [X.]vastatin. Schließlich geht auch die Revisionsbe-gründung davon aus, dass es der [X.] darum ging, sich rechtzeitig vor dem Ende des (durch das [X.] fortgesetzten) Patentschutzes als ein zukünftiger Anbieter eines [X.]vastatin-Generikums ins Gespräch zu bringen. b) Die angefochtene Entscheidung beruht entgegen der Auffassung der Revision auch nicht auf einem unzureichenden Erfassen des Begriffs des An-bietens. Die Revision verkennt insoweit, dass die von ihr aufgezeigte Problema-tik der zeitlichen Dimension des Patentschutzes und des durch das ergänzende [X.] gewährten Schutzes die Frage, ob ein Anbieten vorlag, [X.] im Grundsatz nicht berührt. Ein Angebot bleibt auch dann im Sinn des § 9 [X.] ein solches, wenn es allein den Abschluss von Geschäften oder Lieferun-gen in der [X.] nach [X.] betrifft. 7 2. Die Beklagte hat mit ihren Werbeanzeigen das ergänzende Schutzzer-tifikat für Arzneimittel der Klägerin verletzt. Dessen Schutz richtet sich über § 16a Abs. 2 [X.] nach § 9 [X.]. Die Beklagte hat nämlich ohne Zustimmung des [X.] während der Laufzeit des [X.]s in ihren [X.] - 7 - anzeigen ein simvastatinhaltiges Arzneimittel im Rechtssinn angeboten. Dies stellt eine Verletzung der Verbotsnorm des § 9 Satz 2 Nr. 1 [X.] dar. 9 a) Aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ergibt sich allerdings, dass sich die Werbung der [X.] im Ärzteblatt allein auf die [X.] nach Ablauf des ergänzenden [X.]s bezogen hat. In der Werbung der [X.] lag zugleich ein Angebot für Lieferungen nach Ablauf der Schutzdauer; dass sich dieses Angebot auch auf die [X.] zuvor bezog, ist we-der festgestellt noch kommt es hierauf im Ergebnis an. b) Auch ein Angebot, das sich allein auf den Abschluss von Geschäften oder Lieferungen nach Ablauf der Schutzdauer bezieht, stellt eine Patentverlet-zung oder wie hier eine Verletzung des ergänzenden [X.]s dar. Der [X.]at tritt insoweit der Rechtsprechung des [X.] ([X.] [X.] 3, 179, 185 f. - in einem weiteren Verfügungsverfahren betreffend ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff [X.]vastatin -; [X.] GRUR 2004, 417, 419 - im ersten Verfügungsverfahren zu dieser Sache -) so-wie des [X.]s Düsseldorf ([X.] [X.] 1, 19, 21 ff.) bei (vgl. auch [X.]. Bundesgericht BGE 106 II 66, 70 f. - Impugan). Allerdings ist die Frage, ob ein Anbieten für die [X.] nach [X.] patentverletzend ist, in der Rechtsprechung umstritten (verneinend [X.], [X.]. [X.] - 3 W 151/01, [X.] 2004, 335 - Ciplofloxacin, und die von der [X.] genannte Entscheidung der Vorinstanz [X.], [X.]. v. 26.7.2001 - 315 [X.]/01; vgl. auch [X.] GRUR-RR 2005, 41, in [X.]; weiter [X.], Patents Court vom 20. Juli 1995 in der Sache [X.] v. Lectra Systems Ltd., [X.] 1995, 383, 412). Die Auffassung des [X.] entspricht der im Schrifttum ganz überwiegend vertretenen Auffassung (Scharen in [X.], [X.] [X.], 10. Aufl. 2006, § 9 [X.] [X.]. 43 und 59; [X.] - 8 - sen in [X.], [X.] [X.], 9. Aufl. 1993, § 9 [X.] [X.]. 42 a.E. und 57; [X.] in Busse, [X.], 6. Aufl. 2003, § 9 [X.] [X.]. 47; [X.] in [X.], [X.], 7. Aufl. 2005, § 9 [X.]. 45; [X.], [X.], 2. Aufl. 2004, § 9 [X.]. 33; [X.], [X.], 2001, § 1 [X.]. 11; [X.] in [X.], [X.], 5. Aufl. 2005, [X.]. 7 [X.]. 27 ([X.]); [X.] GRUR 1992, 413, 417 f.; in [X.] [X.] in [X.]/[X.]/[X.] Schweizeri-sches und europäisches Patentrecht, 2002, [X.]. 11.66; [X.], [X.], 3. Aufl. 1983, [X.], allerdings mit Einschränkungen hin-sichtlich der Rechtsfolgen; [X.]/[X.], [X.], in [X.]/Cornish (ed.), Interpretation of Patents in [X.], 2006, [X.]. [X.] ([X.]) m.w.[X.]; a. A. allerdings [X.] in [X.], 5th ed., 2000, [X.]. 60.04; zweifelnd [X.], Patentschutz für [X.] Erfindungen, sic! 2006, 451, 464 [X.]. 129). Das Anbieten (in seiner auf Grund der nicht in [X.] getretenen Regelungen in Art. 29 des [X.] ([X.]) 1975 und Art. 25 [X.] 1989 im [X.] Umfeld weitgehend vereinheitlichten Form) ist - wie schon zuvor und jetzt noch in [X.] und in [X.] das [X.] - eine selbstständige [X.] und deshalb für sich selbst zu beurteilen. Daraus folgt zunächst, dass auch das erfolglose Angebot eine Patentverletzung begründet (vgl. Scharen in [X.] aaO § 9 [X.] [X.]. 40; [X.] in Busse aaO § 9 [X.] [X.]. 74, je m.w.[X.]), nicht aber notwendig, dass ein Anbieten für die [X.] nach [X.] vom Verbot des § 9 Abs. 2 [X.] erfasst wird. Anders als [X.]. 60 Abs. 1 des Patents Act 1977 im [X.] stellt die Regelung in § 9 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht darauf ab, ob das Schutzrecht in [X.] steht; dies mag mit ein Grund für die abweichende Beurteilung durch den Patents Court sein, auch wenn dieser formal darauf abgestellt und verneint hat, dass das Er-zeugnis unter diesen Umständen Gegenstand des Patents sei. Aus Sinn und Zweck des Verbots des [X.] von Erzeugnissen, die Gegenstand des Schutzrechts sind, folgt zur Überzeugung des [X.]ats, dass dem [X.] 9 - inhaber während der Laufzeit des Schutzrechts der für Erzeugnisse gewährte Schutz hinsichtlich aller Verletzungstatbestände und damit auch hinsichtlich des [X.] ungeschmälert zur Verfügung stehen soll. Deshalb ist es jedem [X.], so lange der Schutz besteht, schlechthin verboten, das geschützte Erzeug-nis anzubieten. Dieses umfassende Verbot ist durch die zeitliche Dimension des Patent- (und ggf. des sich anschließenden [X.]-)schutzes ge-deckt und dient insbesondere dazu, den Schutzrechtsinhaber in effektiver Wei-se bis zum [X.] dadurch zu schützen, dass jegliche schutz-rechtsverletzende Handlung ohne weitere Differenzierung, etwa in Vorfeldhand-lungen wie das Anbieten und Verletzungshandlungen in einem engeren Sinn wie das Herstellen oder das Inverkehrbringen (vgl. Scharen in [X.] aaO [X.]. 40; [X.] in Busse aaO [X.]. 74), während der gesamten Lauf-zeit des Schutzrechts von [X.] in § 9 [X.] normierten Verboten erfasst wird, sofern sie nur einen der gesetzlich vorgesehenen Tatbestände erfüllen und nicht im Stadium einer Vorbereitungshandlung stehenbleiben (vgl. die Denk-schrift zum Gemeinschaftspatentübereinkommen BT-Drucks. 8/2087 vom [X.], [X.] ff., auch in [X.] 1979, 325, 332 abgedruckt). Eine funktions-bezogene Betrachtung des Verbots des [X.] während der Schutzdauer dahin, ob sich das Angebot auf ein weiteres Verhalten bezieht, das für sich, [X.] als Herstellen, Inverkehrbringen oder Einfuhr, unter den zeitlich begrenzten Schutz des Patents fällt, verbietet sich damit. II. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte die Veröffentli-chung in der "[X.]" zum 1. Mai 2003, also noch vor Ablauf des ergän-zenden [X.]s, veranlasst hat. Auch darin liegt ein unzulässiges An-bieten, wie dies das Berufungsgericht festgestellt hat. 11 III. Aus der demnach zu bejahenden Verletzung des ergänzenden [X.]s der Klägerin folgen die vom Berufungsgericht bestätigten [X.] - 10 - sprüche der Klägerin auf Auskunft und die Verurteilung zur Zahlung dem [X.] nach (§ 16a [X.] i.V.m. § 139 Abs. 2 Satz 1 [X.]; § 242 BGB). Für die Verurteilung dem Grunde nach ist die Wahrscheinlichkeit eines Schadensein-tritts Voraussetzung (st. Rspr.; zuletzt [X.].[X.]. v. 13.6.2006 - [X.], [X.], 839, 842 - Deckenheizung). Zwar entsteht dem Rechtsinhaber durch das unberechtigte Anbieten als solches grundsätzlich noch kein Schaden ([X.]. [X.]. v. 16.5.2006 - [X.], [X.], 927, 928 - [X.], zur [X.] in [X.] 167, 374 vorgesehen; vgl. [X.] 113, 159, 163 - [X.], [X.]). Das Berufungsgericht hat hier auch nicht abschließend geklärt, ob ein Schaden unter dem Gesichtspunkt der Marktver-wirrung in Betracht kommt. Da diese Möglichkeit aber jedenfalls besteht, hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht eine hinreichende Wahr-scheinlichkeit eines Schadenseintritts bejaht, ohne dass es für die Revisions-entscheidung darauf ankommt, ob der Klägerin ein Schaden durch entgangene Lizenzen entstanden ist. - 11 - [X.] Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO. 13 [X.] [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 29.06.2004 - 4a [X.]/03 - [X.], Entscheidung vom 19.05.2005 - 2 U 74/04 -