Bundesgerichtshof, Urteil vom 05.10.2022, Az. 6 StR 70/22

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]     unter Freisprechung im Übrigen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen (II 1 a bis d der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, den Angeklagten [X.]      wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen (II 1 a bis d) sowie wegen Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten und den Angeklagten [X.]unter Freisprechung im Übrigen ([X.]) wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (II 1 a bis c) sowie wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Darüber hinaus hat es gegen die Angeklagten als Gesamtschuldner die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 36.000 Euro angeordnet. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihren jeweils auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen gegen die Nichtannahme bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aller drei Angeklagten als Mittäter in den [X.]) bis d) sowie die unterbliebene Anordnung der erweiterten Einziehung von Taterträgen bei den Angeklagten [X.]und [X.]. Die vom [X.] vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg.

1. Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen:

Die Angeklagten [X.]und [X.]errichteten Ende 2019 im [X.] eines zuvor von [X.]als Gaststätte genutzten Gebäudes eine Cannabis-Plantage mit 50 Pflanzen. Mit den Erlösen aus dem Verkauf der Betäubungsmittel wollten sie sich eine laufende Einnahmequelle schaffen. Der Angeklagte [X.], der sich durch das Verleihen seines – der Zerkleinerung der Blüten und Blätter der Cannabispflanzen dienenden – Grinders und seine Mithilfe am Verkauf der Betäubungsmittel ebenfalls eine laufende Einnahmequelle versprach, vermittelte ihnen einen Abnehmer, der bereit war, Marihuana zum Preis von 4.000 Euro je Kilogramm zu kaufen. Darüber hinaus sollte [X.] den Transport der Betäubungsmittel zum Abnehmer übernehmen und das [X.]  und [X.] überbringen; hierfür sollte er einen Anteil von 25 Prozent des Kaufpreises erhalten. Anfang 2020 ernteten [X.]und [X.]erstmals die Blüten und Blätter der Pflanzen und zerkleinerten sie mit [X.]  s Grinder. Sodann füllten sie drei Kilogramm Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von 169,2 g THC ab. [X.]  brachte diese zu dem von ihm vermittelten Abnehmer, nahm den Kaufpreis (12.000 Euro) entgegen und lieferte ihn bei [X.]    ab. Dieser gab [X.]  3.000 Euro, den Rest behielten [X.]und [X.]([X.] 1 a).

Im [X.] an den ersten Verkauf pflanzten [X.]und [X.]erneut 50 Pflanzen an und pflegten sie bis zur [X.]. Im Frühjahr 2020 ernteten sie 3,5 kg Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von 197,4 g THC und veräußerten dieses für 4.000 Euro je Kilogramm an den von [X.]vermittelten Abnehmer. [X.], der ihnen wiederum seinen Grinder zur Verfügung gestellt und den Transport der Betäubungsmittel sowie des Kaufgelds (14.000 Euro) übernommen hatte, erhielt ein Viertel des Erlöses ([X.] 1 b).

Im August 2020 ernteten [X.]und [X.]2,5 kg Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von 141 g THC. [X.]  stellte ihnen erneut seinen Grinder zur Verfügung, transportierte das Marihuana zu dem von ihm vermittelten Abnehmer und nahm den Kaufpreis (10.000 Euro) entgegen, von dem er wiederum ein Viertel erhielt ([X.] 1 c).

Anschließend züchteten [X.]und [X.]70 Pflanzen und zogen sie bis zu einer Größe von 1,20 bis 1,40 m heran. Kurz vor ihrer [X.] wurde die [X.] entdeckt; die Pflanzen wurden sichergestellt. Der rauchbare Anteil an Blüten und Blättern hatte ein Gewicht von 6,51 kg mit einem Wirkstoffgehalt von 358,2 g THC (Fall [X.]).

Bei der Durchsuchung des Grundstücks der Angeklagten [X.]und [X.]wurde in einem Plastikeimer ein Barbetrag von 70.000 Euro vorgefunden. Zudem befanden sich auf dem Grundstück ein [X.], ein [X.] und ein [X.], die in den Jahren 2018 und 2020 von [X.]    und dessen Ehefrau gebraucht für insgesamt 102.300 Euro erworben worden waren, wobei jedenfalls der Kaufpreis für den [X.] (60.000 Euro) bar bezahlt worden war.

2. [X.] hat nicht feststellen können, ob sich die drei Angeklagten zu irgendeinem Zeitpunkt zu einer Bande zusammenschlossen und ob der Angeklagte [X.] auch an der letzten Tat (Fall [X.]) beteiligt war. Sie hat ebenfalls nicht festzustellen vermocht, dass das sichergestellte Bargeld oder die Kaufpreise für die drei Fahrzeuge aus den verfahrensgegenständlichen Betäubungsmitteltaten oder anderen rechtswidrigen Taten stammten.

1. Die [X.]und [X.]betreffenden Schuldsprüche in den [X.]) bis d), der den Angeklagten [X.] betreffende Schuldspruch in den [X.]) bis c) und der Freispruch des Angeklagten [X.]im Fall [X.]) halten sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.

a) Die Erwägungen, mit denen das [X.] ein bandenmäßiges Handeltreiben der Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 1 BtMG) verneint hat, begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

aa) Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich nach der deliktischen Vereinbarung, der sogenannten Bandenabrede (vgl. [X.], Beschlüsse vom 5. Juni 2019 – 1 [X.] Rn. 3; vom 22. Januar 2019 – 2 [X.] Rn. 21), deren Vorliegen aufgrund einer Gesamtwürdigung zu beurteilen ist, bei der alle maßgeblichen Umstände in den Blick zu nehmen und gegeneinander abzuwägen sind. Dem genügt es nicht, wenn wesentliche Indizien unberücksichtigt bleiben, einzelnen Umständen zu Unrecht eine entsprechende Indizwirkung zu- oder aberkannt wird oder einzelne Indizien nur isoliert bewertet werden (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Beschlüsse vom 22. April 2020 – 1 [X.] Rn. 8; vom 26. September 2013 – 2 StR 256/13 Rn. 8; vom 10. Oktober 2012 – 2 [X.] Rn. 7).

bb) Hieran gemessen erweist sich die vom [X.] vorgenommene Prüfung einer Bandenabrede zwischen den drei Angeklagten als rechtsfehlerhaft. Sie ist bereits deshalb lückenhaft, weil es an der erforderlichen Gesamtwürdigung fehlt. [X.] hat im Rahmen ihrer Beweiswürdigung zur Bandenabrede allein darauf abgestellt, [X.]habe angegeben, er habe [X.]„bei der zweiten oder dritten Ernte“ zum Verkauf des [X.] müssen; zudem habe [X.]  seinen Grinder nach jeder Ernte zurückerhalten. Eine Erörterung der für eine Bandenabrede sprechenden Umstände und eine Abwägung mit den hiergegen sprechenden Gesichtspunkten lässt das angefochtene Urteil indes vermissen.

Der [X.] hat hierzu in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt:

b) Der Freispruch des Angeklagten [X.]  im Fall [X.]) unterliegt ebenfalls der Aufhebung. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass der [X.] aufgrund ihrer lückenhaften Prüfung einer Bandenabrede etwaige im Rahmen einer solchen Abrede geleistete Tatbeiträge des Angeklagten [X.]  zu dieser Tat aus dem Blick geraten sind, etwa eine (auch schlüssige) Zusage, für die anstehende Ernte der Cannabispflanzen wiederum seinen Grinder zur Verfügung zu stellen und wie bei den vorangegangenen Taten für den Verkauf und den Transport der Betäubungsmittel Sorge zu tragen.

c) Soweit die Beschwerdeführerin des Weiteren beanstandet, das [X.] habe den Angeklagten [X.]  zu Unrecht lediglich als Gehilfen und nicht als Mittäter angesehen, kommt es auf diese Frage nicht mehr an, weil der ihn betreffende Schuldspruch in den [X.]) bis c) und der Freispruch im Fall [X.]) bereits wegen der unzureichenden Prüfung einer Bandenabrede keinen Bestand haben. Das neue Tatgericht wird jedoch Gelegenheit haben, eingehender als bislang geschehen und unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Erwägungen in der Antragsschrift des [X.]s zu erörtern, ob [X.]   in einzelnen oder auch sämtlichen Fällen als Mittäter gehandelt hat.

d) Die Aufhebung der Schuldsprüche in den [X.]) bis d) zieht den Wegfall der hierfür verhängten Strafen und der Gesamtstrafenaussprüche nach sich.

2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet auch die unterbliebene Anordnung der erweiterten Einziehung von Taterträgen (§ 73a Abs. 1 i.V.m. § 73c StGB) gegen die Angeklagten [X.]und [X.]. Das [X.] hat hierzu lediglich ausgeführt, es habe nicht die hinreichend sichere Überzeugung gewinnen können, dass das sichergestellte Bargeld – über die festgestellten Verkaufserlöse für die ersten drei Taten hinaus – oder das für den Erwerb der Fahrzeuge verwendete Geld aus Straftaten dieser beiden Angeklagten stamme. Eine nachvollziehbare Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Anordnung der erweiterten Einziehung von Taterträgen vorliegen, lässt das angefochtene Urteil vermissen.

Hierzu hat der [X.] in seiner Antragsschrift das Folgende ausgeführt:

Dem schließt sich der [X.] an.