Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.11.2002, Az. XII ZR 283/99

[X.] DES VOLKESURTEILXII ZR 283/99Verkündet am:6. November 2002Küpferle,[X.] Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] vom 15. Juli 1999 aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin verlangt von dem [X.]n restlichen [X.] für die [X.] 1995 bis Januar 1996.Mit Vertrag vom 14. November 1994 vermietete die Klägerin ab 1. De-zember 1994 an den [X.]n bislang als Cafe genutzte Räume zum [X.] Ladengeschäfts und Restaurants. In § 4 des [X.] war bestimmt,daß der Mietgegenstand mit Beginn des Mietverhältnisses als für den vertrags-gemäßen Gebrauch geeignet und mangelfrei gilt. In einem Anhang zum [X.] war vorgesehen, daß an die Mieträume angrenzende Räume, in denenbisher eine Pension betrieben worden war, von dem [X.]n zu einem zu-sätzlichen [X.] übernommen werden können, "um das gesamte [X.] 3 -wieder wie gehabt zusammenzuschließen." Am 20. Dezember 1994 einigtensich die Parteien über die Anmietung dieser Räume. Den zusätzlichen [X.],der ebenso wie der [X.] für die anderen Räume erst ab 1. Februar 1995bezahlt werden sollte, bezahlte der [X.] erst ab Februar 1996.Es war vorgesehen, daß der [X.] vor der Inbetriebnahme des [X.] verschiedene Umbauarbeiten, u.a. den Einbau einer Küche in denvorderen Räumen, durchführen sollte. Abweichend von dieser Planung wollteder [X.] eine größere Küche in den hinteren Räumen errichten. [X.] April 1995 fand zwischen den Parteien eine Unterredung über die Kostenstatt. Danach sollte die Klägerin die Architektenkosten für die hintere Küche [X.] [X.] sämtliche Kosten für den Umbau tragen. Erst nach [X.] Umbaumaßnahmen erhielt der [X.] im Februar 1996 eine Gaststät-tenkonzession auch für die später angemieteten Räume. Ab diesem Monat be-zahlte er die für diese Räume zusätzlich vereinbarte Miete. Mit der Klage [X.] die Klägerin den noch offenen [X.] für die Zeit von Februar 1995 [X.] 1996.Die Klage hatte im ersten Rechtszug Erfolg. Auf die Berufung der [X.] änderte das [X.] das Urteil des [X.] ab und [X.] Klage ab. Dagegen richtet sich die angenommene Revision der Klägerin,mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils begehrt.Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung undzur Zurückverweisung der Sache an das [X.] 4 -1. Das Berufungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen,der [X.] sei nach § 537 Abs. 1 BGB a.F. zur Minderung des vertraglichvereinbarten [X.]es für die zusätzlich angemieteten Räume auf Null be-rechtigt gewesen, weil diese Räume ohne den Einbau der später von dem [X.] geplanten Küche zum vereinbarten Betrieb eines Restaurants nichtkonzessionsfähig und damit nicht im vertragsgemäßen Zustand gewesen seien.Dies ergebe sich aus der Vereinbarung der Parteien vom 24. April 1995, in [X.] die Parteien über einen entsprechenden Umbau der Räume und eine Be-teiligung der Klägerin an den Planungskosten geeinigt hätten. Die [X.] auch nicht nach § 539 BGB a.F. ausgeschlossen, weil der [X.] die feh-lende Konzessionsfähigkeit nicht erkannt habe und auch nicht habe [X.]. Auf den [X.] in § 4 des [X.] könnesich die Klägerin nicht berufen. Ein solcher umfassender Gewährleistungsaus-schluß sei nach § 9 [X.] als unangemessen und damit unwirksam anzuse-hen.2. [X.] kann keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht beiseiner Entscheidung verfahrensfehlerhaft den erheblichen unter Beweis ge-stellten Vortrag der Klägerin übergangen hat (§ 286 ZPO), die Einrichtung derursprünglich geplanten Küche in den vorderen Mieträumen sei ohne weiteresgenehmigungsfähig gewesen. Die Verzögerung der Konzessionserteilung seinur darauf zurückzuführen, daß der [X.] die Planung geändert und eineKüche in den hinteren Mieträumen eingebaut habe.a) Das Berufungsgericht ist zwar zu Recht davon ausgegangen, daß [X.] einer Konzession zum Betrieb eines Restaurants einen Sach-mangel im Sinne des § 537 Abs. 1 BGB a.F. darstellen kann. Es entsprichtständiger Rechtsprechung des [X.], daß [X.] und [X.], die dem vertragsge-- 5 -mäßen Gebrauch entgegenstehen, dann einen Fehler der Mietsache im Sinnedes § 537 BGB a.F. = § 536 BGB n.F. darstellen, wenn sie mit der [X.] zusammenhängen und nicht in persönlichen oder betriebli-chen Umständen des Mieters ihre Ursache haben (st.Rspr. [X.], Urteile vom11. Dezember 1991 - [X.] - NJW-RR 1992, 267; vom 2. März 1994- [X.] - [X.], 253 ff.; vom 22. Juni 1988 - [X.] - NJW1988, 2664). Das gilt aber nur, wenn die Parteien nichts Abweichendes verein-bart haben. Im vorliegenden Fall gingen die Parteien bei Vertragsschluß über-einstimmend davon aus, daß für die Erteilung einer Konzession zum [X.] Restaurants in den gesamten Räumen ein Umbau erforderlich war. [X.] einen geplanten Umbau, der unter anderem den Einbau einer Küche inden vorderen Räumen vorsah und der von dem [X.]n durchgeführt werdensollte, zur Konzessionserteilung für ausreichend und für kurzfristig durchführbar.Die Klägerin hat die unter Beweis gestellte Behauptung des [X.]n, [X.] des ursprünglich geplanten Umbaus hätte für eine Konzessions-erteilung nicht ausgereicht bestritten. [X.] es zu, daß der ursprünglich ge-plante Umbau ohne weiteres zur Erteilung der Konzession geführt hätte, sohätte die Klägerin die Mietsache in dem vertragsgemäßen Zustand übergeben.Ein Mangel der Mietsache läge dann nicht vor. Der [X.] wäre zur [X.] vollen [X.]es verpflichtet gewesen.b) Auch die unter Beweis gestellte, von dem Berufungsgericht übergan-gene Behauptung der Klägerin, sie habe der Änderung des ursprünglich ge-planten Umbaus nur mit dem ausdrücklichen Hinweis zugestimmt, daß die Um-bauten auf das Risiko des [X.]n gingen und von ihm zu zahlen seien, [X.] Minderung entgegen. Denn aus diesem Sachvortrag ergibt sich, daß dieKlägerin das Risiko der Planungsänderung und damit der Verzögerung [X.] gerade nicht übernommen [X.] -3. Die Sache muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden,damit es die notwendigen Feststellungen und erforderlichen Beweiserhebungennachholen kann.Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin:a) Ob § 4 des [X.] an § 9 [X.] gemessen werden kann- wovon das Berufungsgericht, ohne Feststellungen zur Anwendbarkeit des[X.] zu treffen, ausgeht - kann dahinstehen. Denn die Klägerin kann sich,soweit die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen sind und vereinbarthaben, daß bestimmte Umbauarbeiten für den vertragsgemäßen Gebrauch er-forderlich sind, auf einen Gewährleistungsausschluss nach § 4 des [X.] nicht berufen (§ 4 [X.] = § 305 b BGB n.F.).- 7 -b) Darauf, daß die tatsächliche Größe der Mieträume angeblich von dervereinbarten Größe abweicht, dürfte sich der [X.] im Hinblick auf § 2 des[X.] nicht berufen können. Aus dieser Regelung dürfte sich ergeben,daß eine feste Flächengröße gerade nicht vereinbart werden sollte.Vorsitzende Richterin amGerber[X.]Bundesgerichtshof [X.]hat Urlaub und kann [X.] unterschreiben. Gerber[X.]Vézina