Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.01.2015, Az. 4 StR 378/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 378/14

vom
13. Januar
2015
in der Strafsache
gegen

wegen Einschleusens von Ausländern u.a.

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des [X.], zu Nr.
1.
a) auf dessen Antrag,
zu Nr.
1.
b) mit dessen Zustim-mung,
und des Beschwerdeführers am 13.
Januar
2015
gemäß §
154 Abs.
2, 154a Abs.
2, §
349 Abs.
2 und 4 [X.] beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] ([X.]) vom 11.
März 2014 wird
a)
das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall
II.
4.
der Urteilsgründe verurteilt worden ist; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten;
b)
im Fall
II.
3.
der Urteilsgründe
der Vorwurf des versuch-ten Einschleusens von Ausländern von der Verfolgung ausgenommen;
c)
das vorgenannte Urteil
aa)
im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-klagte des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in Tateinheit mit gewerbsmäßigem
Ver-schaffen
von falschen aufenthaltsrechtlichen Papie-ren, des versuchten gewerbsmäßigen Einschleu-sens von Ausländern in Tateinheit mit gewerbsmä-ßigem Verschaffen von falschen aufenthaltsrechtli-chen Papieren und des gewerbsmäßigen Verschaf-fens von falschen aufenthaltsrechtlichen Papieren schuldig ist;
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3
-
bb)
mit den zugehörigen Feststellungen hinsichtlich der Einzelstrafen für die Taten
II.
1.
und 3.
der Urteils-gründe, im [X.] und im [X.] über die Einziehung aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.
3.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen [X.] von falschen amtlichen Ausweisen in drei Fällen jeweils in Tateinheit mit Einschleusen von Ausländern, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, und wegen versuchten [X.] von falschen amtlichen Ausweisen in Tateinheit mit versuchtem Einschleusen von Ausländern zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verurteilt und drei näher bezeichnete Mobiltelefone eingezogen. Hiergegen richtet sich die auf eine Verfahrensbeanstandung und die Sachrüge gestützte Revision des
Angeklagten. Das Rechtsmittel führt nach einer Verfol-gungsbeschränkung in einem der abgeurteilten Fälle und einer Teileinstellung des Verfahrens zur Änderung des Schuldspruchs und zu der aus der Entschei-dungsformel ersichtlichen Teilaufhebung des Rechtsfolgenausspruchs; im Übri-gen ist es unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 [X.].
1
-
4
-
I.
Nach den Feststellungen kam es im Laufe des Jahres 2012 zu Kontakten des Angeklagten mit [X.] Staatsangehörigen, deren eigener Aufenthalts-status oder der von Verwandten
oder Freunden in [X.] bzw. der Euro-päischen [X.] nicht gesichert war. Für diese Personen beschaffte der Ange-klagte gefälschte Aufenthaltskarten und Meldebescheinigungen aus [X.], um mit deren Hilfe entweder eine Einreise nach [X.] bzw. in einen an-deren Schengen-Staat oder die Legalisierung eines bereits tatsächlich beste-henden Aufenthalts zu ermöglichen. Darüber hinaus organisierte der [X.] zusätzlich die Vermittlung von weiblichen Staatsangehörigen der Bundes-republik [X.] oder anderer [X.] Staaten, die sich gegen [X.] für die Schließung von Scheinehen vorwiegend in [X.] zur Verfügung stellen sollten. Zur Durchführung eines entsprechenden Auftrags nahm der [X.] zunächst Verbindung zu dem [X.] Staatsangehörigen G.

S.

auf, der in [X.] sein Ansprechpartner für gefälschte Aufenthaltspapie-
re war und auf Bestellung falsche Aufenthaltskarten und Meldebescheinigungen besorgen konnte. Für seine Tätigkeit verlangte der Angeklagte in der Regel mindestens 1.000

an
G.

S.

weiterleitete.
Die Tätigkeit des Angeklagten umfasste die Weiterleitung aller für die [X.] erforderlichen Daten und Unterlagen an G.

S.

, der die Fäl-
schung der Aufenthaltskarten nicht selbst vornahm, sondern seinerseits in [X.] gab, die Kontrolle auf Übereinstimmung der Daten sowie die Rückleitung der falschen Papiere an seine Kunden bzw. deren Weiterleitung an die [X.], wobei er auch die Terminsvereinbarungen koordinierte. Der Ange-klagte erschloss sich durch die Schleusungshandlungen Vermögensvorteile von einiger Dauer und einigem Umfang zur Aufbesserung seiner finanziellen Situa-tion.
2
-
5
-
Soweit nach der Teileinstellung des Verfahrens noch von Belang, kam es im Einzelnen zu folgenden Taten:
Im November 2012 nahm der [X.] Staatsangehörige V.

S.

alias M.

, der sich als Asylbewerber in der Bundesrepublik [X.] auf-
hielt, telefonisch Kontakt zum Angeklagten auf, um Maßnahmen gegen eine befürchtete Abschiebung in sein Heimatland zu treffen. M.

hatte vor, mit
einer [X.] Staatsangehörigen aus seinem Umfeld eine Scheinehe einzu-gehen, wusste jedoch nicht, wie er das umsetzen konnte. Zu diesem Zweck bestellte der Angeklagte
für M.

mit den Daten eines von diesem
in [X.]
bei der dortigen Botschaft erlangten echten Reisepasses eine falsche [X.] Aufenthaltskarte sowie eine falsche [X.] Meldebestätigung und or-ganisierte auf der Basis dieser Identitätspapiere über eine Heiratsagentur einen
Hochzeitstermin in [X.]. Die gefälschte [X.] Aufenthaltskarte wurde nach [X.] übersandt. Zu der für den 13.
Dezember 2012 angemeldeten Eheschließung in [X.] kam es kurzfristig nicht, weil die für die Eheschlie-ßung vorgesehene Frau
aus ungeklärten Umständen nicht zur Verfügung stand. Für seine Tätigkeit sollte der Angeklagte insgesamt 3.500

M.

einen Teilbetrag in unbekannter Höhe leistete (Fall
II.
1.
der Urteilsgrün-
de).
Nachdem die gefälschte [X.] Aufenthaltskarte und der Reisepass des M.

im Rahmen polizeilicher Ermittlungen in anderer Sache sichergestellt
worden waren, besorgte sich M.

einen neuen,
auf falsche Personalien lau-
tenden [X.] Reisepass, um einen weiteren Versuch zu unternehmen, in [X.] zu heiraten. Erneut bat er den Angeklagten darum, für ihn tätig zu werden. Der Angeklagte bestellte daraufhin bei G.

S.

in [X.] eine
neue,
auf die Daten des Ersatzpapiers lautende total gefälschte
[X.]
Auf-3
4
5
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6
-
enthaltserlaubnis und bemühte sich vergeblich darum, in kurzer Zeit eine [X.] Frau für eine Scheinehe mit M.

zu finden. Dieser war zwischenzeitlich in
seinem Umfeld fündig geworden und hatte eine Frau als Ehekandidatin gewin-nen können. Nachdem es dem ursprünglich beauftragten [X.] nicht ge-lungen war, mit den vom Angeklagten per E-Mail übersandten Unterlagen einen Termin bei einem Standesamt zu erhalten, machte die vorgesehene Ehepartne-rin eine andere Heiratsagentur ausfindig. Der Angeklagte übernahm daraufhin wie bisher die weitere Organisation und Abstimmung zur Vorbereitung der [X.]. Am 19.
Februar 2013 reiste M.

zur Eheschließung nach Däne-
mark, wo er im Standesamt festgenommen und anschließend nach [X.] ab-geschoben wurde. Auch in diesem Fall hatte M.

Geldzahlungen in unbe-
kannter Höhe an den Angeklagten erbracht (Fall
II.
2.
der Urteilsgründe).
Um den 7.
Februar 2013 traf der Angeklagte mit einer Person zusam-men, die sich ihm namentlich vorstellte und einem angeblich in [X.] lebenden Cousin den Aufenthalt in der Bundesrepublik [X.] ermöglichen wollte. In Wahrheit handelte es sich bei dieser Person um eine Vertrauensperson der [X.], die zum Schein auf das Angebot des Angeklagten eingegangen war, eine total gefälschte [X.] Aufenthaltskarte zu besorgen. Der Ange-klagte gab Anweisungen für die Errichtung eines [X.] mit Passwort und erhielt hierüber die erforderlichen Informationen über [X.], insbesondere Personendaten, Lichtbilder und Unterschrift, die er an
G.

S.

in [X.] übermittelte. Hierfür erhielt der Angeklagte bei einem
weiteren Treffen vereinbarungsgemäß als Anzahlung einen Betrag von 1.000

von dem er 500

.

S.

weiterleitete. Am 25.
Februar 2013
schick-
te der Angeklagte eine Abbildung der Aufenthaltskarte zur Kontrolle der Daten an die Vertrauensperson. Nachdem die Richtigkeit der Daten bestätigt worden war, veranlasste der Angeklagte die Fertigstellung der Karte, die am 28.
März 6
-
7
-
2013 von [X.] aus direkt an die dem Angeklagten von der [X.] genannte Adresse in [X.] geschickt wurde (Fall
II.
3.
der Urteilsgrün-de).
Ohne nähere Ausführungen zur rechtlichen Subsumtion geht die [X.] davon aus, dass sich der Angeklagte

jeweils in Tateinheit mit Ver-schaffen
von falschen amtlichen Ausweisen
gemäß §
276 Abs.
1 und 2 StGB

in den Fällen
II.
1.
und 2.
der Urteilsgründe des vollendeten und im Fall
II.
3.
der Urteilsgründe des versuchten Einschleusens von Ausländern nach §
96 Abs.
1

95 Abs.
1 Nr.
1 oder Nr.
2, Abs.
1a oder Abs.
2 Nr.
1b oder Nr.

II.
1.
Die
Schuldsprüche
wegen (gewerbsmäßigen) Einschleusens von [X.] gemäß §
96 Abs.
1 und Abs.
2 Nr.
1 [X.] in Tateinheit mit (ge-werbsmäßigem) Verschaffen von falschen amtlichen Ausweisen nach §
276 Abs.
1 und 2 StGB in den Fällen
II.
1.
und 2.
der Urteilsgründe halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Urteilsausführungen
ergeben indes, dass sich der Angeklagte im Fall
II.
2.
der Urteilsgründe des vollendeten und im Fall
II.
1.
der Urteilsgründe des versuchten gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern gemäß §
96 Abs.
4 [X.] i.V.m. §
96 Abs.
1 Nr.
1a, Abs.
2 Nr.
1 [X.] jeweils in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Verschaffen von falschen aufenthaltsrechtlichen Papieren nach §
276 Abs.
1 Nr.
1, Abs.
2, §
276a StGB
strafbar gemacht hat.
a)
Durch die Strafvorschrift des §
96 Abs.
1 [X.] werden sonst nach den allgemeinen Regeln (§§
26, 27 StGB) strafbare
Teilnahmehandlungen an 7
8
9
-
8
-
den in §
96 Abs.
1 [X.] in Bezug genommenen Taten nach §
95 [X.] zu selbständigen, in [X.]chaft (§
25 StGB) begangenen [X.], wenn der Teilnehmer zugleich eines der in §
96 Abs.
1 [X.] [X.] Schleusermerkmale erfüllt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 6.
Juni 2012

4
StR
144/12, [X.], 483; vom 30.
Mai 2013

5
StR
130/13, [X.]St 58, 262, 265
f.; Urteil vom 11.
Juli 2003

2
StR
31/03, [X.], 45; vgl. [X.] in [X.], 2.
Aufl., §
96 [X.]
Rn.
2). Trotz dieser tatbestandlichen Verselbständigung zur [X.]chaft gelten für die Tathandlungen des §
96 Abs.
1 [X.] die allgemeinen Regeln der Teilnahme einschließlich des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät (vgl. [X.] aaO, Rn.
3; Senge
in Erbs/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze [Stand: Juli
2014], §
96 [X.] Rn.
3). Die Strafbarkeit wegen vollendeten Einschleusens von Ausländern setzt daher das Vorliegen einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat des Ge-schleusten voraus.
Fehlt es an einer in §
96 Abs.
1 [X.] genannten Bezugstat
oder wird diese nur versucht, kommt für den mit [X.] handelnden [X.] eine Strafbarkeit wegen versuchten Einschleusens von Ausländern nach §
96 Abs.
3 [X.] in Betracht (vgl. [X.], Beschluss vom 6.
Juni 2012

4
StR
144/12 aaO; Urteil vom 25.
März 1999

1
StR
344/98, [X.], 409). Für die durch §
96 Abs.
3 [X.] strafrechtlich erfasste versuchte Teil-nahme gelten die allgemeinen zur Versuchsstrafbarkeit entwickelten [X.].
Sowohl für die Anforderungen, die an den Tatvorsatz des [X.] zu stellen sind, als auch für die Prüfung des unmittelbaren Ansetzens kann ergänzend die Rechtsprechung zur versuchten Anstiftung nach §
30 Abs.
1 StGB herangezo-gen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 6.
Juni 2012

4
StR
144/12 aaO; Urteil vom 23.
März 1999

1
StR
344/99 aaO). Der Versuch des Einschleusens von Ausländern in der Tatbestandsalternative des Hilfeleistens erfordert danach in 10
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9
-
subjektiver Hinsicht, dass der Vorsatz des Schleusers auf die Förderung einer in ihren wesentlichen Merkmalen oder Grundzügen
konkretisierten Bezugstat
im Sinne des §
96 Abs.
1 [X.] gerichtet ist (vgl. [X.], Urteile vom 29.
Oktober 1997

2
StR
239/97, [X.], 347, 348; vom 21.
April 1986

2
StR
661/85, [X.]St 34, 63, 66; vgl. [X.] in [X.], 12.
Aufl., §
30 Rn.
24
ff.). Die objektiven Voraussetzungen des Versuchs sind erfüllt, wenn der Täter eine Handlung vornimmt, mit der er nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar zur Förderung der präsumtiven Bezugstat ansetzt. Maßgebend ist, wie
weit sich der Täter bereits dem von ihm anvisierten [X.] angenähert und durch sein Handeln eine Gefahr für das betroffene Rechtsgut begründet hat (vgl.
[X.],
Beschluss
vom
6.
Juni
2012

4
StR
144/12 aaO).
b)
Den im angefochtenen Urteil zu den Fällen
II.
1.
und 2.
der Urteils-gründe getroffenen Feststellungen lassen sich vom Angeklagten geförderte Be-zugstaten im Sinne des §
96 Abs.
1 [X.] nicht entnehmen. Da der
[X.] Staatsangehörige V.

S.

alias M.

zum Zeitpunkt der Unterstützungs-
handlungen des Angeklagten bereits in das [X.] eingereist
war
und sich als Asylbewerber aufgrund der aus §
55 Abs.
1 Satz
1 AsylVfG resultieren-den gesetzlichen Aufenthaltsgestattung für
die Dauer des Asylverfahrens (zu den Erlöschensgründen vgl. §
67 Abs.
1 AsylVfG) erlaubt in der Bundesrepublik [X.] aufhielt, scheidet eine unerlaubte Einreise nach §
95 Abs.
1 Nr.
3 [X.] oder ein unerlaubter Aufenthalt gemäß §
95 Abs.
1 Nr.
1 und 2
[X.] als Bezugstaten aus.
Ein späteres möglicherweise ins Auge gefass-tes
Erschleichen eines Aufenthaltstitels gemäß §
95 Abs.
2 Nr.
2 [X.] durch unrichtige Angaben gegenüber der Ausländerbehörde über das Bestehen einer ehelichen Lebensgemeinschaft sollte durch die Eheschließung in [X.] erst vorbereitet werden. Feststellungen zu diesbezüglichen Vorstellungen des Angeklagten enthält das Urteil nicht.
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10
-
c)
[X.] ergeben indes, dass der Angeklagte

jeweils unter Verwirklichung des Schleusermerkmals des §
96 Abs.
1 Nr.
1a [X.] sowie gewerbsmäßig handelnd

im Fall
II.
2.
der Urteilsgründe bei einer Zuwi-derhandlung gegen die Rechtsvorschriften über die Einreise nach [X.] Hilfe geleistet und im Fall
II.
1.
der Urteilsgründe dies versucht hat (vollendetes und versuchtes gewerbsmäßiges Einschleusen von Ausländern gemäß §
96 Abs.
4 [X.] i.V.m. §
96 Abs.
1 Nr.
1a, Abs.
2 Nr.
1 [X.]).
Indem der Angeklagte die Beschaffung der für die Einreise nach [X.] und die dortige Eheschließung erforderlichen
gefälschten
[X.]n
Aufenthaltserlaubnis aus [X.] übernahm und die Eheschließung in [X.] organisatorisch vorbereitete, leistete er im Fall
II.
2.
der Urteilsgründe
einen die Einreise des V.

S.

alias M.

nach [X.] am 19.
Februar
2013 objektiv fördernden Beitrag. Die Einreise erfolgte unter Zuwiderhandlung gegen die Rechtsvorschriften [X.]s über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern. Hierfür reicht aus, dass die Einreise nach Maßgabe der däni-schen Rechtsordnung unerlaubt war (vgl. [X.], Beschluss vom 8.
November 2000

1
StR
447/00, [X.], 157, 158; [X.] in GK-[X.] [Stand: Juli 2008], §
96 [X.] Rn.
52
f.;
enger [X.] aaO, §
96 [X.] Rn.
41 unter Verweis auf [X.], Beschluss
vom 5.
September 2001

3
StR
174/01, [X.], 33). Dies war hier der Fall, da dem Gesamtzusammenhang der
Urteilsgründe noch hinreichend zu entnehmen ist, dass V.

S.

alias
M.

, der als Negativstaatler der Visumspflicht nach Art.
1 Abs.
1 der Verord-
nung ([X.]) Nr.
539/2001 des Rates vom 15.
März 2001 ([X.]-VisaVO) unterlag, ein für die Einreise nach [X.] erforderliches Visum nicht besaß.
Im Fall
II.
1.
der Urteilsgründe war der Vorsatz des Angeklagten darauf gerichtet, V.

S.

alias M.

bei der Eheschließung in [X.] und der
12
13
14
-
11
-
dafür erforderlichen Einreise nach [X.] zu unterstützen. Da der [X.] mit seiner Mitwirkung bei der Beschaffung der gefälschten [X.]n [X.] und der [X.] in [X.] wesent-liche Teile seiner Unterstützungshandlungen erbracht hat, liegt auch das unmit-telbare Ansetzen zur Hilfeleistung vor.
d)
Tateinheitlich zu den Verstößen gegen das [X.] hat sich der Angeklagte in den Fällen
II.
1.
und 2.
der Urteilsgründe durch das mittäter-schaftlich mit seinem Hintermann in [X.] bewirkte Einführen der falschen [X.] ins Inland jeweils des gewerbsmäßigen [X.] von falschen aufenthaltsrechtlichen Papieren nach §§
276a, 276 Abs.
1 Nr.
1, Abs.
2 StGB strafbar gemacht. Durch die Vorschrift des §
276a StGB, die den Anwendungsbereich des §
276 StGB u.a. auf aufenthaltsrechtliche Papiere
er-streckt, werden auch ausländische aufenthaltsrechtliche Papiere von [X.] erfasst, die aufgrund der im Schengen-Raum geltenden [X.] (vgl. etwa Art.
21 [X.], Art.
5
Abs.
1b Schengener Grenzkodex) im Inland unmittelbare aufenthaltsrechtliche Bedeutung besitzen (vgl. Gesetzentwurf zum Verbrechensbekämpfungsgesetz, BT-Drucks. 12/6853, S.
30; [X.] in [X.]/
Kühl, StGB, 28.
Aufl., §
276a Rn.
1). Dem Gesamtzusammenhang der Urteils-gründe ist zu entnehmen, dass auch die gefälschte Aufenthaltserlaubnis im Fall
II.
2.
der Urteilsgründe vor der Fahrt des V.

S.

alias M.

nach
[X.] ins Inland gelangte.
e)
Der Senat ändert die Schuldsprüche in den Fällen
II.
1.
und 2.
der
Urteilsgründe entsprechend. §
265 [X.] steht nicht entgegen, da sich der [X.] nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

15
16
-
12
-
2.
Im Fall
II.
3.
der Urteilsgründe nimmt der Senat mit Zustimmung des Generalbundesanwalts
den Vorwurf des Einschleusens von Ausländern gemäß §
154a Abs.
2 [X.] von der Verfolgung aus, weil die bisherigen Feststellungen einen auf die Förderung einer hinreichend konkretisierten Haupttat im Sinne des §
96 Abs.
1 [X.] gerichteten Tatvorsatz des Angeklagten nicht bele-gen. Die Verfolgungsbeschränkung führt zur Änderung des Schuldspruchs, wo-bei der Angeklagte sich auch in diesem Fall des gewerbsmäßigen [X.] von falschen aufenthaltsrechtlichen Papieren strafbar gemacht hat. §
265 [X.] steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen.
3.
Soweit der Angeklagte im Fall
II.
4.
der Urteilsgründe verurteilt worden ist, stellt der Senat das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts
nach §
154 Abs.
1 [X.] aus verfahrensökonomischen Gründen ein.
4.
Die Schuldspruchänderungen in den Fällen
II.
1.
und 3.
der Urteils-gründe führen zu der Aufhebung der zugehörigen Einzelstrafen. Demgegenüber kann die Einzelstrafe von zwei Jahren im Fall
II.
2.
der Urteilsgründe mit Blick auf die identische Strafandrohung und die durch die Schuldspruchänderung nicht berührten Strafzumessungserwägungen des [X.] bestehen [X.]. Die Aufhebung der [X.] in den Fällen
II.
1.
und 3.
der Urteilsgründe und der Wegfall der Einzelstrafe infolge der Teileinstellung des Verfahrens haben
die Aufhebung der Gesamtstrafe zur Folge. Die Einzie-hungsentscheidung kann ebenfalls nicht bestehen bleiben, weil nach den
17
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-
Urteilsausführungen nicht auszuschließen ist, dass eingezogene Mobiltelefone allein bei der nach §
154 Abs.
2 [X.] eingestellten Tat
II.
4.
der Urteilsgründe gebraucht wurden.
Sost-Scheible
Cierniak
Franke

Bender
Quentin