Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.07.2001, Az. 1 StR 576/00

Nachschlagewerk: ja[X.]St: jaVeröffentlichung: jaStGB § 2631. Auch bei einer freihändigen Vergabe mit Angebotsanfragen durch öffentliche oderprivate Auftraggeber an zumindest zwei Unternehmer enthält die [X.] die schlüssige (konkludente) Erklärung, daß dieses Angebot ohne ei-ne vorherige Preisabsprache zwischen den [X.] zustande gekommen ist.2. Bei wettbewerbswidrigen Preisabsprachen umfaßt der Betrugsschaden die ab-sprachebedingten Preisaufschläge.[X.], Urteil vom 11. Juli 2001 - 1 StR 576/00 - [X.] IBUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL1 StR 576/00vom11. Juli 2001in der Strafsachegegen- 2 -wegen [X.] 3 -Der 1. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom10. Juli 2001 in der Sitzung am 11. Juli 2001, an denen teilgenommen haben:[X.] am [X.]. [X.] [X.] am [X.],[X.],[X.],[X.],[X.]als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 4 -Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 30. Mai 2000 wird verworfen.Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen zueiner Freiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährungausgesetzt worden ist, und zu einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu je [X.] verurteilt. Die auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützteRevision des Angeklagten hat keinen Erfolg.I.Nach den Feststellungen des [X.]s war der Angeklagte als [X.] des Bauunternehmens [X.]. AG anläßlich der Vergabe [X.] der [X.] ([X.]), die sich zu 100 % in [X.] befindet, in zwei Fällen an rechtswidrigen Preisabsprachen beteiligt.1. Fall: Die [X.] erteilte am 7. und 18. Juli 1989 der [X.]. AGzwei Aufträge zur Erweiterung des Rollbahnsystems Süd und Nord des [X.] in Höhe von ca. 1,8 und 19,2 Millionen DM.- 5 -Den Auftragserteilungen war eine Submission der Arbeiten durch die[X.] vorausgegangen, an der sich neben der [X.]. AG auch fünfweitere Bauunternehmen beteiligt hatten.Um der [X.]. AG den Erhalt der Aufträge zu sichern, [X.] Angeklagte mit Vertretern der übrigen Firmen verabredet, daß sein Unter-nehmen fiherausgestelltfl werden und das niedrigste Angebot einreichen sollte,während die anderen höhere [X.] abgeben sollten. Als [X.] für diese Firmen [X.] in Höhe von insgesamt 800.000DM vereinbart. Diese wurden in der Kalkulation der [X.]. AG be-rücksichtigt. Ohne Absprache wären sie nicht angebotserhöhend eingerechnetworden. Auf der Grundlage dieser Absprache hatte der Angeklagte veranlaßt,daß von der [X.]. AG Angebote mit dem abgesprochenen Preisabgegeben wurden. Auch die übrigen Firmenvertreter hielten sich an das [X.] und täuschten stillschweigend vor, daß die von ihnenabgegebenen Angebote im Wettbewerb zustande gekommen seien. Nach [X.] der Angebote wurden zwischen der [X.] und den [X.] Gesprächegeführt, die zu einem pauschalen Abschlag in Höhe von 1 % der [X.] führten. Außerdem verzichtete die [X.]. AG entsprechendihrer Ankündigung vom 26. April 1989 auf die Durchsetzung einer streitbefan-genen Forderung aus einem anderen Bauvorhaben in Höhe von 807.500 [X.] Aufträge wurden nach erfolgter Schlußrechnung von der [X.] be-zahlt. Die Firma [X.]. AG hat die den übrigen Firmen zugesagten[X.] erbracht.2. Fall: Die [X.] erteilte am 25. Januar 1990 der Arbeitsgemeinschaft([X.]) [X.]. den Auftrag [X.] im Vorfeld West in [X.] ca. 9,6 Millionen DM (Bauvorhaben [X.]) und der "[X.] [X.] - 6 - ", der die [X.]. AG angehörte, den Auftrag [X.]/[X.] in Höhe von ca. 50,6 Millionen DM (Bauvorhaben [X.] war vorausgegangen, daß die [X.] diese bei-den [X.]N zu Angeboten für jeweils beide Bauvorhaben aufgefordert hatte.Sie wollte zwischen beiden [X.]N einen Wettbewerb und erwartete daher,daß die ihr gemachten Angebote echte [X.] darstellten.Die Firmenvertreter sämtlicher beteiligter Firmen, darunter auch der An-geklagte, verabredeten, daß die [X.] [X.] den Auftrag [X.] unddie [X.] [X.]. den Auftrag [X.] erhalten solle. Die jeweils andere[X.] sollte ein höheres Schutzangebot abgeben. Das [X.] hat [X.] hiermit ausgeführt ([X.], 17):fiS. (ein Vertreter der Firma [X.]. ) forderte nun, daß jeder der bei-den bei der Absprache vertretenen [X.]N aus beiden Aufträgen einen gleichhohen Geschäftskostenanteil erhalten solle. Hiermit erklärten sich die [X.] grundsätzlich einverstanden. Es wurde beschlossen, daß [X.] 8 % Geschäftskosten und von einem 40 Millionen höheren Auf-tragsvolumen der [X.] [X.], die [X.] [X.]. Abstandszahlun-gen in Höhe noch zu stellender Scheinrechnungen erhalten solle. [X.] wurde besprochen, welche Zuschläge auf die errechneten [X.] gemacht werden. Man einigte sich darauf, daß ein Zuschlag von 1,5 %für ‡Freunde‚ eingerechnet werde. Weiterhin schlug der anderweitig [X.] vor, einen Zuschlag in Höhe von 3 % für [X.] am Bauen‚ zu machen.Wie die Bezahlung der [X.] wurde auch der weitere Zuschlagvon den übrigen Firmenvertretern akzeptiert. Ohne die Absprache wären dieseZuschläge nicht möglich gewesen. Nachdem die [X.] [X.]. jedoch an [X.] bei dem vorhergehenden nicht abgesprochenen Auftrag (Vorfeld [X.] -gebunden war, beschlossen die Firmenvertreter die für den [X.] errechneten Zuschläge in Höhe von 450.000 DM bei dem [X.] mit einzurechnen. Die [X.] [X.]. sollte dieseSumme dann der [X.][X.] zusammen mit dem errechneten Ge-schäftskostenausgleich in Rechnung stellen. Die beiden Bietergemeinschaftengaben daraufhin ihre Angebote ab ... Das Angebot der [X.][X.] warhierbei aufgrund der Absprache und den vereinbarten Zuschlag in Höhe von4,5 % aus beiden Auftragssummen sowie um die noch zu stellenden zweiScheinrechnungen in Höhe von ca. 2,3 Mio. DM brutto überhöht.flAn anderer Stelle ([X.]) hat das [X.] ausgeführt: fiDer [X.]entstand aufgrund der Preisabsprache ein Schaden in Höhe von insgesamt ca.5 Mio. DM (4,5 % aus beiden Auftragssummen, also ca. 2,7 Mio. DM und diebeiden bezahlten Scheinrechnungen in Höhe von ca. 2,3 Mio. DM)fl.Nach Abgabe der Angebote wurden zwischen der [X.] und den [X.]Gespräche geführt, die zu einem pauschalen Abschlag in Höhe von 1 % [X.] führten. Außerdem wurde ein weiterer Nachlaß in Höhe vonca. 1,952 Millionen DM gewährt. Beide Aufträge wurden nach erfolgter Schluß-rechnung von der [X.] bezahlt. Die [X.] [X.]hat die der anderen[X.] zugesagten [X.] erbracht.II.Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung förmlichen und sachli-chen Rechts. Das Rechtsmittel ist [X.] Die Verurteilungen wegen Betruges in zwei Fällen gemäß § 263 StGBbegegnen keinen rechtlichen Bedenken.- 8 -a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landge-richts liegt in beiden Fällen eine Täuschungshandlung im Sinne des Betrug-statbestandes vor.Der Angeklagte hat mit seinen Mittätern durch die Abgabe voneinanderabweichender Angebote die Mitarbeiter der [X.] darüber getäuscht, daß [X.] nicht im Wettbewerb zustande gekommene Preise enthalten, son-dern in Wahrheit die Preise abgesprochen und von den Teilnehmern der [X.] durch [X.] abgesichert wurden.Sowohl bei einer förmlichen öffentlichen Ausschreibung als auch bei [X.] freihändigen Vergabe mit Angebotsanfragen durch öffentliche oder privateAuftraggeber an zumindest zwei Unternehmer enthält die Angebotsabgabe vordem gesetzlichen Hintergrund der Regelung in § 1 GWB regelmäßig dieschlüssige (konkludente) Erklärung, daß dieses Angebot ohne eine vorherigePreisabsprache zwischen den [X.] zustande gekommen ist. Denn die [X.] voneinander abweichender Angebote erweckt regelmäßig den Eindruck,jeder Unternehmer habe selbständig und unabhängig von dem anderen [X.] (vgl. schon [X.] NJW 1958, 1151, 1152).Dies ist für Angebote im Rahmen einer öffentlichen Submission oderAusschreibung anerkannt (vgl. [X.]St 16, 367, 371; [X.] in [X.]/[X.] StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 16f; [X.], [X.], [X.]; [X.], Möglichkeiten und Grenzen der strafrechtlichen Bekämp-fung von [X.], 1998, S. 61 m.w.N.). Ein solcher Erklä-rungsinhalt ergibt sich aus dem Umstand, daß die Teilnahme an einer öffentli-chen Ausschreibung, in der im Wettbewerb verschiedener Anbieter der [X.] ermittelt werden soll, zum Ausdruck bringt,- 9 -deren tragende Säule (vgl. § 2 und § 25 VOB/A) [X.] sich an keiner unlauterenAbsprache beteiligt zu haben [X.] anzuerkennen.Für die Fälle der freihändigen Vergabe, denen eine Anfrage an [X.] zwei Unternehmer vorangegangen ist, gilt entgegen der Ansicht der Revi-sion nichts anderes. Eine solche freihändige Vergabe ohne förmliches Verfah-ren bedeutet nämlich nicht, daß dabei nicht auch ein Wettbewerb stattfindet(vgl. [X.]/[X.]/[X.]. 2000, VOB/A § 3 Rdn. 35). [X.] auch hier der Auftraggeber, daß ein Wettbewerb erfolgt. [X.] er nicht mehrere Unternehmer zur Angebotsabgabe aufgefordert. [X.] solchen, dem Anbieter bekannten Erwartung des Auftraggebers muß umso mehr ausgegangen werden, als § 1 GWB derartige Absprachen verbietet.Damit stimmt insoweit auch die zur Tatzeit noch geltende Verordnung [X.]. 1/72 über die Preise für Bauleistungen bei öffentlichen oder mit öffentlichenMitteln finanzierten Aufträgen vom 6. März 1972 ([X.] I S. 293) überein.Ebenso knüpft auch die neu eingeführte Strafvorschrift des § 298 StGB überwettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen an die [X.] von Absprachen an, die gegen das Kartellverbot in § 1 GWB bzw.§§ 1, 25 GWB aF verstoßen. § 298 Abs. 2 stellt die Abgabe von auf Abspra-chen beruhenden Angeboten unter Strafe, wenn sie im Rahmen einer freihän-digen Vergabe nach vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb erfolgt.b) Aufgrund der Täuschung haben die Mitarbeiter der [X.] darüber ge-irrt, daß es sich bei den Angebotspreisen nicht um [X.] han-delte. Die Einlassung des Angeklagten, wegen des Prüfberichts vom 3. Juli1989 habe die [X.] erkennen müssen, daß eine Absprache vorlag und des-halb nicht getäuscht werden können, hat das [X.] mit der [X.] Beweiswürdigung widerlegt, der Verdacht sei [X.] den Augen der [X.] 10 -der des [X.] als reine Vermutungfl angesehen worden. EinIrrtum im Sinne des § 263 StGB ist nicht nur gegeben, wenn der [X.] der Gewißheit der behaupteten Tatsache ausgeht, sondern auch dann,wenn er trotz gewisser Zweifel die Vermögensverfügung trifft, wenn er also dieMöglichkeit der Unwahrheit für geringer hält ([X.] wistra 1990, 305).c) Auf Seiten der [X.] ist auch in beiden Fällen ein Vermögensschadenentstanden.Nach der Rechtsprechung des [X.] besteht beim Einge-hungsbetrug in Form des sog. Ausschreibungs- oder [X.] in der Differenz zwischen der vertraglich vereinbarten Auf-tragssumme und dem Preis, der bei Beachtung der für das [X.] geltenden Vorschriften erzielbar gewesen wäre ([X.]St 38, 186, 190ff. = NJW 1992, 921; [X.] NJW 1995, 737 = wistra 1994, 346, 347; NJW 1997,3034, 3038 = wistra 1997, 336, 340; a.A. [X.] in [X.]/[X.] StGB§ 263 Rdn. 137a m.w.N.); der erzielbare Preis ist der erzielte [X.] bedingten Preisaufschläge. Dabei sind [X.] und Ausgleichszahlungen (an die anderen an der Absprache beteiligtenUnternehmer gezahlte Abstandssummen) nahezu zwingende Beweisanzeichendafür, daß der ohne Preisabsprache erzielbare Preis den tatsächlich verein-barten Preis unterschritten hätte.Nichts anderes gilt in den Fällen freihändiger Vergabe mit Angebotsan-fragen. Auch hier umfaßt der Betrugsschaden die absprachebedingten [X.].Die Annahme des Tatrichters, ein Vermögensschaden sei mindestens inHöhe der Schmiergeldbeträge und Ausgleichszahlungen entstanden, begegnet- 11 -danach keinen rechtlichen Bedenken. Solche sachfremden Rechnungspostenwären bei einer wettbewerbskonformen Preisbestimmung nicht in die Ange-botssumme eingeflossen (vgl. [X.] NJW 1997, 3034, 3038 = wistra 1997, 336,340, insoweit in [X.]St 43, 96 nicht abgedruckt).Die Mitarbeiter der [X.] haben infolge ihres Irrtums über die Wettbe-werbsbeschränkungen die Aufträge zu Preisen vergeben, die die ohne die un-zulässige Absprache erzielbaren Preise überstiegen haben. Damit hat die [X.]in beiden Fällen einen Vermögensschaden erlitten.Darauf, ob der vereinbarte Preis unter dem [X.] lag,kommt es nicht an. Das in § 25 VOB/A enthaltene Verbot eines Zuschlags beifiunangemessen niedrigen Preis(en)fl soll lediglich verhindern, daß das beauf-tragte Unternehmen aufgrund eines ruinösen [X.] in [X.] gerät und so den Auftrag nicht mehr ausführen kann. Dagegenbesteht für die öffentliche Hand kein Hindernis, auch sogenannte [X.] zu akzeptieren, sofern der Anbieter [X.] wie hier [X.] zu diesen Preisen zu-verlässig leisten kann ([X.] NJW 1995, 737; wistra 2001, 103).Nachdem es ausschließlich darauf ankommt, ob der Auftraggeber einenhöheren Preis versprochen hat, als ohne die Preisabsprache zustande [X.] wäre, ist es auch unerheblich, ob der vereinbarte Preis den Wertvor-stellungen des Marktes entsprach (vgl. [X.]St 38, 186, 193 = NJW 1992, 921)oder ob nach einem Abschlag in Höhe von 1 % ein den Wertvorstellungen [X.] entsprechender Preis erreicht wurde.2. Der Strafausspruch begegnet im Ergebnis keinen durchgreifendenBedenken.- 12 -Im Fall 2 beträgt der Schaden zumindest 2,7 Millionen DM, weil die [X.] für [X.] und für [X.] am [X.] in dieser Höhe in die [X.] einbezogen worden sind. Ob der achtprozentige Geschäftskostenanteilund die [X.] den Schaden erhöht haben und wie sich [X.] dazu verhalten, wird aus den Urteilsgründen nicht völligdeutlich. Das [X.] geht zwar von einem Schaden in Höhe von insge-samt 5 Millionen DM aus, die Feststellungen ergeben aber insoweit keine aus-reichend tragfähige Berechnungsweise. Der [X.] geht deshalb zugunsten [X.] davon aus, daß der Schaden 2,7 Millionen DM nicht übersteigt.Dennoch kann der [X.] im Hinblick auf die besonderen Umstände des Fallesausschließen, daß sich die Verringerung des Schuldumfangs auf die [X.] der Freiheitsstrafe ausgewirkt hätte. Die Erwägungen des [X.]szur Wahl der Strafarten (Freiheitsstrafe und Geldstrafe), zum Verzicht auf eineGesamtstrafenbildung und zur Strafaussetzung zur Bewährung sowie die Höheder Bewährungsauflagen zeigen, daß im Rahmen schuldangemessenen [X.] eine zwei Jahre nicht übersteigende Freiheitsstrafe verhängt werden soll-te, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt werden konnte. Alle [X.] zeigen, daß das hohe Alter des Angeklagten und die lange [X.] im Vordergrund standen, die Annahme einer minderen Schadens-höhe also nicht zu einer Strafmilderung hätte führen [X.] 13 -3. Die erhobenen Verfahrensrügen sind aus den Gründen, die der Gene-ralbundesanwalt in seiner Zuschrift angeführt hat, unbegründet.SchäferNackKolz[X.][X.]