Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 15.08.2012, Az. 7 ABR 6/11

A. Die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin begehrt die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des zu 2. beteiligten [X.]etriebsrats hinsichtlich einer personellen Einzelmaßnahme gegenüber dem [X.]eamten [X.] und die Feststellung, dass deren vorläufige Durchführung aus sachlichen [X.]ründen dringend erforderlich ist.

Die Arbeitgeberin ist ein privatisiertes Postunternehmen. [X.]ei ihr sind noch [X.]eamte tätig, darunter der Posthauptschaffner [X.]. Dieser war am 1. August 1997 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden. Zu diesem Zeitpunkt war der [X.]eamte innerhalb der Niederlassung [X.] am Dienstort [X.] als [X.]riefkastenleerer eingesetzt. Nachdem seine Dienstfähigkeit wieder hergestellt war, beabsichtigte die Arbeitgeberin den [X.]eamten ab dem 1. Juli 2009 erneut im aktiven [X.]eamtenverhältnis einzusetzen. Der Einsatz sollte in einer anderen Abteilung der Niederlassung als Zusteller und nicht mehr als [X.]riefkastenleerer erfolgen. Die Tätigkeiten als [X.]riefkastenleerer und als Zusteller sind gleich bewertet.

Mit Schreiben vom 27. Mai 2009 beantragte die Arbeitgeberin beim [X.]etriebsrat die Zustimmung zu einer „Versetzung“ des [X.]eamten und nahm für diese Maßnahme eine Dringlichkeit gemäß § 100 Abs. 1 [X.]etrV[X.] in Anspruch. In Anwendung einer [X.]etriebsvereinbarung, die die Frist für die Zustimmungsverweigerung gegenüber der gesetzlichen Wochenfrist verlängert, verweigerte der [X.]etriebsrat die Zustimmung mit Schreiben vom 4. Juni 2009, das am selben Tag bei der Arbeitgeberin einging, im Hinblick auf aus seiner Sicht bestehende Nachteile für die in der Niederlassung beschäftigten Arbeitnehmer und widersprach der Dringlichkeit.

Mit ihrem am 8. Juni 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem [X.]etriebsrat am 15. Juni 2009 zugestellten Antrag hat die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung zur Versetzung des [X.]eamten [X.] begehrt und die Feststellung angestrebt, die vorläufige Durchführung der Versetzung sei aus sachlichen [X.]ründen dringend erforderlich. Sie hat geltend gemacht, es liege eine mitbestimmungspflichtige Versetzung iSv. § 99 [X.]etrV[X.] in Form einer Versetzung vor. Das Mitbestimmungsrecht werde nicht durch § 28 Abs. 1 des Postpersonalrechtsgesetzes (künftig: Post[X.][X.]) iVm. § 76 Abs. 1 [X.][X.][X.] verdrängt. Es liege keine Einstellung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 [X.][X.][X.] vor. [X.] bestünden nicht. Die Versetzung sei auch dringlich.

Der [X.]etriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, es liege eine Einstellung iSv. § 76 Abs. 1 Nr. 1 [X.][X.][X.] iVm. § 28 Abs. 1 Post[X.][X.] vor, so dass kein Mitbestimmungsrecht nach § 99 [X.]etrV[X.] bestehe. Deshalb könne seine Zustimmung auch nicht ersetzt werden. Im Übrigen stünden ihm [X.] zur Seite. Die Maßnahme sei auch nicht dringlich.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Das [X.] hat die dagegen gerichtete [X.]eschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter. Der [X.]etriebsrat begehrt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

[X.]. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Zu Recht haben die Vorinstanzen dem Antrag der Arbeitgeberin auf Zustimmungsersetzung nicht stattgegeben. Für die den [X.]egenstand des Verfahrens bildende personelle Einzelmaßnahme besteht kein Mitbestimmungsrecht des [X.]etriebsrats nach § 99 [X.]etrV[X.], so dass der Antrag der Arbeitgeberin bereits unzulässig ist. Der Antrag auf Feststellung der Dringlichkeit zur vorläufigen Maßnahme fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

I. Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde scheitert nicht mangels [X.]eschwer. Die Arbeitgeberin ist durch die angefochtene Entscheidung - formell - bereits deshalb beschwert, weil das [X.] ihren Antrag abgewiesen hat. Im Übrigen ist die Entscheidung in der Sache für die Arbeitgeberin insofern nachteilig, als das [X.] das Nichtbestehen eines Mitbestimmungsrechts nach § 99 Abs. 1 [X.]etrV[X.] mit der Annahme eines von der Arbeitgeberin in Abrede gestellten Mitbestimmungsrechts nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 [X.][X.][X.] begründet hat.

II. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das [X.] die [X.]eschwerde gegen die antragsabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Die Arbeitgeberin hat kein Rechtsschutzinteresse an der Zustimmungsersetzung, da ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.]etrV[X.] nicht besteht. Ein solches Mitbestimmungsrecht ist nach § 28 Abs. 1 Post[X.][X.] iVm. § 76 Abs. 1 Nr. 1 [X.][X.][X.] verdrängt.

1. Das Rechtsschutzbedürfnis des Arbeitgebers für einen Zustimmungsersetzungsantrag nach § 99 Abs. 4 [X.]etrV[X.] setzt voraus, dass der [X.]etriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 [X.]etrV[X.] bei der vom Arbeitgeber noch beabsichtigten endgültigen personellen Einzelmaßnahme hat und der Arbeitgeber daher der Zustimmung des [X.]etriebsrats bedarf (vgl. [X.]A[X.] 8. Dezember 2010 - 7 [X.] - Rn. 13, [X.] [X.]etrV[X.] 1972 § 99 Nr. 134 = EzA Arb[X.][X.] 1979 § 83a Nr. 10; 29. Juni 2011 - 7 [X.] - Rn. 18, [X.] [X.]etrV[X.] 1972 § 99 Nr. 137; 19. April 2012 - 7 [X.] - Rn. 26).

2. Der Arbeitgeberin fehlt dieses Rechtsschutzbedürfnis, da die personelle Maßnahme, die [X.]egenstand des [X.] ist, unter das Mitbestimmungsrecht bei einer Einstellung nach § 28 Abs. 1 Post[X.][X.] iVm. § 76 Abs. 1 Nr. 1 [X.][X.][X.] fällt und deshalb die Anwendung von § 99 [X.]etrV[X.] ausgeschlossen ist.

a) Für die dem Postpersonalrechtsgesetz unterfallenen Unternehmen und damit auch für die Arbeitgeberin ist das [X.] anwendbar, soweit im Postpersonalrechtsgesetz nichts anderes bestimmt ist (§ 24 Abs. 1 Post[X.][X.]). Dabei gelten die bei den Unternehmen beschäftigten [X.]eamten für die Anwendung des [X.]es als Arbeitnehmer (§ 24 Abs. 2 Post[X.][X.]). Nach § 28 Abs. 1 Post[X.][X.] hat der [X.]etriebsrat in personellen Angelegenheiten der [X.]eamten nach § 76 Abs. 1 [X.][X.][X.] ein Mitbestimmungsrecht nur nach dem [X.]. Dabei sind in diesen Angelegenheiten nach gemeinsamer [X.]eratung im [X.]etriebsrat ausschließlich die Vertreter der [X.]eamten zur [X.]eschlussfassung berufen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass bei den [X.]eamte betreffenden personellen Einzelmaßnahmen nur ein „personalvertretungsrechtliches“ Mitbestimmungsrecht bestehen kann und die Mitbestimmungsrechte nach § 99 [X.]etrV[X.] immer ausgeschlossen sind. Vielmehr ist ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 [X.]etrV[X.] nur dann ausgeschlossen, wenn hinsichtlich der jeweiligen konkreten personellen Einzelmaßnahme ein Mitbestimmungsrecht nach § 76 Abs. 1 [X.][X.][X.] greift (vgl. [X.]A[X.] 12. August 1997 - 1 [X.] - zu [X.] 2 der [X.]ründe, [X.]A[X.]E 86, 198).

b) Die von der Arbeitgeberin dem [X.]eamten [X.] gegenüber vorgenommene personelle Einzelmaßnahme fällt als Einstellung unter das Mitbestimmungsrecht nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 [X.][X.][X.] und schließt damit ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 [X.]etrV[X.] aus. Die Arbeitgeberin hat den [X.]eamten [X.], nachdem sein [X.]eamtenverhältnis aufgrund der Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand geendet hatte, wieder in einem [X.]eamtenverhältnis beschäftigt und ihn - abweichend von seinem vorhergehenden Einsatz - mit der erneuten [X.]eschäftigung in einem [X.]eamtenverhältnis nicht als [X.]riefkastenleerer, sondern als Zusteller eingesetzt. Dieser Vorgang unterliegt sowohl statusrechtlich als auch hinsichtlich der Zuweisung der Arbeitsaufgaben und damit des neuen Amtes im funktionellen Sinne der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung als Einstellung.

aa) [X.]ei der Auslegung personalvertretungsrechtlicher [X.]egriffe ist davon auszugehen, dass dann, wenn der personalvertretungsrechtliche [X.]esetzgeber [X.]egriffe verwendet, die dem Dienstrecht entnommen sind, die Annahme naheliegt, er wolle sich auf deren dienstrechtlichen Inhalt beziehen. Mangels anderer Anhaltspunkte ist deshalb zunächst auf die dienstrechtliche Definition abzustellen. Dies ist jedoch nur der Ausgangspunkt der Auslegung. Darüber hinaus ist auch der Zweck des jeweiligen Mitbestimmungsrechts zu berücksichtigen (vgl. z[X.] [X.]Verw[X.] 28. Oktober 2002 - 6 P 13.01 - zu 1 und 3 der [X.]ründe, [X.] 2003, 225).

bb) Die Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 [X.][X.][X.] ist wegen einer Einstellung hier deshalb zunächst eröffnet, weil die „Reaktivierung“ des [X.]eamten [X.] sich statusrechtlich und damit nach dem dienstrechtlichen Inhalt dieses [X.]egriffs als Einstellung darstellt.

(1) Einstellung im statusrechtlichen Sinne ist die Ernennung unter [X.]egründung eines [X.]eamtenverhältnisses (§ 2 Abs. 1 [X.]LV vom 12. Februar 2009, [X.][X.][X.]l. I S. 284; ebenso bereits § 3 der durch § 57 Abs. 3 Nr. 1 dieser Verordnung aufgehobenen Vorgängerverordnung). Diese Voraussetzungen sind durch die [X.]egründung eines [X.]eamtenverhältnisses mit dem [X.]eamten [X.] nach Wiederherstellung der Dienstfähigkeit erfüllt.

(a) Wird ein [X.]eamter wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt (§ 44 Abs. 1 Satz 1 [X.][X.][X.]; ebenso früher § 42 Abs. 1 Satz 1 [X.][X.][X.] in der durch Art. 17 Abs. 11 Satz 2 des [X.]esetzes vom 5. Februar 2009, [X.][X.][X.]l. I S. 160, mit Wirkung vom 12. Februar 2009 aufgehobenen Fassung des [X.]undesbeamtengesetzes, künftig: [X.][X.][X.] aF), führt dies zur [X.]eendigung des [X.]eamtenverhältnisses. Dieses endet nämlich mit der Versetzung in den Ruhestand (§ 30 Nr. 4 [X.][X.][X.]; gleiches ergab sich daraus, dass die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit - § 42 [X.][X.][X.] aF - früher in Abschn. [X.]. 5 „[X.]eendigung des [X.]eamtenverhältnisses“ geregelt war). Die „Reaktivierung“ eines [X.]eamten wegen Wiederherstellung der Dienstfähigkeit (§ 46 [X.][X.][X.], früher § 45 [X.][X.][X.] aF) führt deshalb zur [X.]egründung eines neuen [X.]eamtenverhältnisses nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 [X.][X.][X.] (früher § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.][X.][X.] aF) und bedarf der erneuten Ernennung (vgl. für das frühere Recht [X.]Verw[X.] 2. Juni 1980 - 2 [X.] 2.80 - Z[X.]R 1981, 65; von dieser Rechtslage gehen auch [X.]/[X.] [X.]eamtR Stand Juli 2012 Teil [X.] Rn. 62 zu § 29 [X.]eamtSt[X.] für den gleichlautenden § 29 Abs. 6 [X.]eamtSt[X.] aus; aA ohne nähere [X.]egründung [X.] in Kugele [X.][X.][X.] § 46 Rn. 29 und [X.]/[X.]/[X.] Das neue Dienstrecht des [X.]undes Rn. 423; unklar die „vorläufigen Hinweise“ bei [X.]/Wiedow [X.][X.][X.] Stand Juli 2012 Anmerkung 0.8 zu § 46 [X.][X.][X.] 2009; [X.]Verw[X.] 25. Juni 2009 - 2 C 68.08 - Z[X.]R 2010, 45 spricht das Problem nicht an).

(b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Neuregelung in § 46 Abs. 8 [X.][X.][X.], der zum Zeitpunkt der Neuberufung des [X.]eamten [X.] in ein [X.]eamtenverhältnis zum 1. Juli 2009 bereits anwendbar war (in [X.] getreten aufgrund von Art. 17 Abs. 11 des [X.]esetzes vom 5. Februar 2009, [X.][X.][X.]l. I S. 160, am 12. Februar 2009).

(aa) Danach gilt bei einer erneuten [X.]erufung das frühere [X.]eamtenverhältnis als fortgesetzt. Wenn das [X.]esetz von einem „früheren“ [X.]eamtenverhältnis spricht, setzt es voraus, dass es auch ein „jetziges“ und damit neues [X.]eamtenverhältnis gibt. Die Fortsetzung des früheren [X.]eamtenverhältnisses wird, wie sich aus der Formulierung „gilt“ ergibt, lediglich fingiert. Nach der Systematik des § 46 [X.][X.][X.] ist § 46 Abs. 8 [X.][X.][X.] zudem als Rechtsfolge ausgestaltet. Liegen die in den Absätzen 1 bis 7 dieser Regelung genannten Voraussetzungen vor und wird das dort genannte Verfahren einer „erneuten“ [X.]erufung in das [X.]eamtenverhältnis (§ 46 Abs. 1 [X.][X.][X.]) eingehalten, so ist als Rechtsfolge in § 46 Abs. 8 [X.][X.][X.] geregelt, dass das frühere [X.]eamtenverhältnis als fortgesetzt gilt. Diese Folge tritt durch die Neubegründung eines [X.]eamtenverhältnisses ein und ersetzt diese nicht.

(bb) Die Formulierung in § 46 Abs. 1 [X.][X.][X.], die von einer [X.]erufung in „das“ [X.]eamtenverhältnis spricht, steht nicht entgegen. Sie bezieht sich nicht auf das konkrete [X.]eamtenverhältnis, in dem der zur Ruhe gesetzte [X.]eamte früher stand, sondern abstrakt auf ein [X.]eamtenverhältnis. Das entspricht dem Sprachgebrauch des [X.]esetzes, das in § 5 [X.][X.][X.] die Zulässigkeit „des [X.]eamtenverhältnisses“ regelt und abstrakte Voraussetzungen für die „[X.]erufung in das [X.]eamtenverhältnis“ festlegt.

(cc) Aus der Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Regelung in § 46 Abs. 8 [X.][X.][X.] ergibt sich nichts [X.]egenteiliges.

Die [X.]egründung ist unergiebig. In der der Neufassung des [X.]esetzes zugrunde liegenden [X.]egründung des [X.] ([X.]T-Drucks. 16/7076 S. 112) wird davon gesprochen, es gehe um eine Fiktion nach Unterbrechung des bisherigen [X.]eamtenverhältnisses, mit der die beamtenrechtlichen Rahmenbedingungen verbessert werden sollten. Die Regelung sei notwendig, weil nach § 30 Nr. 4 [X.][X.][X.] das [X.]eamtenverhältnis bei Eintritt in den Ruhestand ende. Es ist dort also zwar einerseits von Unterbrechung des bisherigen [X.]eamtenverhältnisses die Rede, andererseits aber auch von einer Fiktion und davon, dass das [X.]eamtenverhältnis nach § 30 Nr. 4 [X.][X.][X.] „endet“ und nicht etwa „enden würde“.

Jedoch ist der [X.]esetzgeber der Neufassung des [X.]undesbeamtengesetzes ersichtlich davon ausgegangen, dass eine Reaktivierung eines [X.]eamten eine Neubegründung eines [X.]eamtenverhältnisses nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 [X.][X.][X.] darstellt. Er hat nämlich anlässlich der Neuregelung des [X.]undesbeamtengesetzes § 3 Abs. 2 Satz 3 Post[X.][X.] neu gefasst (Art. 15 Abs. 104 Nr. 3 [X.]uchst. a des [X.]esetzes vom 5. Februar 2009, [X.][X.][X.]l. I S. 160). Dabei hat er festgelegt, dass eine Neubegründung von [X.]eamtenverhältnissen bei den von diesem [X.]esetz erfassten Unternehmen nicht möglich ist, aber zugleich angeordnet, dass dies nicht für die erneute [X.]erufung in ein [X.]eamtenverhältnis nach § 46 [X.][X.][X.] gilt. Diese Ausnahme wäre nicht erforderlich, wenn § 10 Abs. 1 Nr. 1 [X.][X.][X.] von vornherein nicht anwendbar wäre.

(2) Damit unterliegt die erneute [X.]erufung in ein [X.]eamtenverhältnis nach Wiederherstellung der Dienstfähigkeit dem Mitbestimmungsrecht „bei Einstellung“ nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 [X.][X.][X.] (vgl. [X.]. V[X.]H 29. November 1994 - 1 TH 3059/94 - [X.] 1995, 252; [X.]/[X.] Teil [X.] Rn. 68 zu § 29 [X.]eamtSt[X.] mit umfassenden Nachweisen; aA Summer in [X.] Stand Juli 2012 I K § 45 [X.][X.][X.] Rn. 11 zur alten Fassung des [X.]undesbeamtengesetzes).

cc) Das Mitbestimmungsrecht bei einer Einstellung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 [X.][X.][X.] beschränkt sich indes nicht auf den Aspekt der statusrechtlichen [X.]egründung eines [X.]eamtenverhältnisses, also der Ernennung im beamtenrechtlichen Sinne. Vielmehr sind auch die Fragen des konkreten Einsatzes des [X.]eamten in der Dienststelle [X.]egenstand der Mitbestimmung und damit die Frage, welches Amt im funktionellen Sinne dem [X.]eamten im Zusammenhang mit seiner beamtenrechtlichen Ernennung übertragen wird. Das ergibt der Zweck des Mitbestimmungsrechts.

Dieser Zweck bestimmt sich nach Maßgabe der [X.]ründe, aus denen der Personalrat nach § 77 Abs. 2 [X.][X.][X.] seine Zustimmung zur beabsichtigten Einstellung verweigern kann. Danach ist eine Zustimmungsverweigerung ua. nach § 77 Abs. 2 Nr. 3 [X.][X.][X.] auch dann möglich, wenn die durch Tatsachen begründete [X.]esorgnis besteht, dass der [X.]ewerber den [X.] durch [X.] oder gesetzwidriges Verhalten stören werde (vgl. zu beiden Punkten [X.]Verw[X.] 13. September 2002 - 6 P 4.02 - zu II 2 c cc der [X.]ründe, [X.] 2002, 515). Daneben besteht ein Zustimmungsverweigerungsrecht, wenn die Einstellung gegen im [X.]esetz näher aufgeführte rechtliche Vorgaben verstößt (§ 77 Abs. 2 Nr. 1 [X.][X.][X.]) oder die durch Tatsachen begründete [X.]esorgnis besteht, dass der betroffene [X.]eschäftigte oder andere [X.]eschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen [X.]ründen gerechtfertigt ist (§ 77 Abs. 2 Nr. 2 [X.][X.][X.]).

Das Mitbestimmungsrecht ist deshalb nicht nur an der statusrechtlichen [X.]ehandlung des [X.]eamten orientiert, sondern auch an seinem beabsichtigten Einsatz. Damit im Zusammenhang stehende [X.]esichtspunkte sind daher auch [X.]egenstand des Mitbestimmungsrechts (ähnlich für das [X.] Landespersonalvertretungsrecht: [X.]Verw[X.] 30. September 1983 - 6 P 11.83 - zu I der [X.]ründe, [X.] 1986, 466; ebenso [X.]/[X.]/[X.]aden 7. Aufl. § 76 [X.][X.][X.] Rn. 15).

dd) Etwas anderes folgt bei der „Reaktivierung“ eines [X.]eamten auch nicht aus § 46 Abs. 8 [X.][X.][X.]. Mit dieser Regelung, die bei einer Neubegründung des [X.]eamtenverhältnisses die Fortsetzung des früher bestehenden [X.]eamtenverhältnisses fingiert, sollten die beamtenrechtlichen Rahmenbedingungen bei der Wiederbegründung eines [X.]eamtenverhältnisses verbessert werden (oben [X.]I 2 b bb (1)). Der [X.]esetzgeber wollte eine reine beamten- und damit individualrechtliche Regelung erlassen, nicht jedoch einen personalvertretungsrechtlich einheitlichen Vorgang - statusrechtliche Einstellung und damit verbundene Zuweisung eines, ggf. gegenüber der Situation vor der Versetzung in den Ruhestand neuen Amtes im funktionellen Sinn - künstlich in zwei Teile aufteilen.

c) Das bedeutet, dass die gesamte von der Arbeitgeberin beabsichtigte personelle Maßnahme, nämlich sowohl die statusrechtliche [X.]egründung eines neuen [X.]eamtenverhältnisses mit dem [X.]eamten [X.] als auch die Entscheidung darüber, wo der [X.]eamte nach der Neubegründung seines [X.]eamtenverhältnisses eingesetzt wird, der Mitbestimmung als Einstellung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 [X.][X.][X.] unterliegt. Die Rechtsfolge dessen ist, dass nach § 28 Abs. 1 Post[X.][X.] ein Mitbestimmungsrecht des [X.]etriebsrats nach § 99 [X.]etrV[X.] ausscheidet.