Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.04.2018, Az. VII ZR 299/14

[X.]:[X.]:[X.]:2018:250418BVII[X.]R299.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VII [X.]R 299/14
vom
25. April
2018
in dem Rechtsstreit

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Der VII. [X.]ivilsenat des [X.] hat am 25. April 2018
durch die Richter Dr.
Kartzke, [X.] und Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterinnen [X.] und Dr.
Brenneisen
beschlossen:
Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 14.
[X.]ivilsenats des Oberlandesgerichts Celle
vom 5. November 2014 wird stattgegeben.
Das Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 [X.]PO aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Gründe:
I.
Die Klägerin wurde von der Beklagten nach Durchführung eines [X.] beauftragt, die Arbeiten für den Neubau der Bundesstraße B
3n westlich/nördlich der Gemeinde [X.]
W.
auszuführen. Die Leistung der Klägerin wurde
nach Abschluss der Arbeiten
abgenommen und von der Klägerin abge-rechnet. Die Klägerin macht mit ihrer
Klage Mehrkosten aus einem Nachtrag geltend, die nach ihrer Auffassung dadurch entstanden sind, dass bei Ausfüh-rung der Arbeiten teilweise eine Bodenqualität vorgefunden worden sei, die nicht der Klassifizierung in den Vergabeunterlagen entsprochen habe.
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Grundlage des Angebots der Klägerin war die von der Beklagten gefer-tigte Leistungsbeschreibung, deren Bestandteil
die Bezeichnung der Bauleis-tung
in der Baubeschreibung war. Hinsichtlich der Bodenbeschaffenheit enthält die Baubeschreibung folgende Angaben:
"1.1.1.3 Untergrund
Für den Streckenbau der B
3n liegt ein Ingenieurgeologisches Strecken-"
Gegenstand der Leistungsbeschreibung war ebenfalls das [X.]. Unter [X.]iffer 00.05.0016 hatte
es
dort
zunächst geheißen:

Boden bzw. Fels lösen und verwerten
Klasse 2*Profilg.lösen
Planum gesondert
Nicht überwachungsbedürftiger Boden bzw. Fels aus Abtragsbereichen lösen, laden und der Verwertung nach Wahl des [X.] zuführen. "
Mit Schreiben der Beklagten vom 5. Oktober 2009 fand, nachdem die Klägerin vor Submission darauf hingewiesen hatte, dass das den Vergabeunter-lagen beigefügte
Gutachten
zur Beschreibung der Position 00.05.0016 nicht passe, eine Abänderung
statt. Durch diese "zweite Änderung der Ausschrei-bungsunterlage" wurde die Position 00.05.0016 wie folgt gefasst:
"Boden bzw. Fels lösen und entsorgen, Klasse 2, [X.] lösen. Besonders überwachungsbedürftigen Boden bzw. Fels nach Unterlagen AG (Gutachten auf [X.]) aus Abtragsbereichen lösen, laden und einer Entsorgung nach Wahl des Auftragnehmers zuführen. Einstufung ge-mäß [X.] [X.] 1.1".
Bei dem in den Vergabeunterlagen in Bezug genommenen Gutachten auf [X.] handelt es sich um ein Gutachten der I.
GmbH. In dem Gutachten heißt es:
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"4. Ergebnisse der chemischen Analysen von Bodenproben

Die Schwermetalle sind in nur sehr geringen Konzentrationen vorhan-einziger Wert ist als [X.] 1.1 einzustufen, alle übrigen als [X.]
0.

Dagegen liegen die [X.] im [X.] verglichen mit den [X.]-Werten der [X.] teilweise in einem unverhältnismäßig hohen Be-reich. Im Einzelnen nehmen wir dazu im Abschnitt 6 Stellung.

6. Bewertung

6.2 Boden

Ein sehr ungewöhnliches Bild ergeben die Gehalte an Schwermetallen im [X.]. Diese sind, verglichen mit mineralischen Böden, sehr hoch. [X.] 5 Werte liegen gemäß der Klassifikation der [X.] über [X.] 2, 4 Wer-te entsprechen [X.] 2 und 11 [X.] 1.2. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die [X.] im [X.] ein "Umweltproblem" darstellen würden, sondern sie repräsentieren lediglich die Bindungsform der [X.] am Torf.

Aufgrund dieser Ergebnisse empfehlen wir, den Boden analog der [X.] [X.] 1.1 der Empfehlungen der [X.] zu behandeln."
Nach Erhalt des Auftrags beauftragte die Klägerin die Ingenieurgesell-schaft Dr. S.
mbH mit der Erstellung eines Gutachtens über die [X.] für
den ersten Teilabschnitt der Bundesstraße B
3n.
Im [X.] 2010 begann die Klägerin mit den Aushubarbeiten entsprechend der Position [X.] Nachdem die Klägerin Bedenken, Behinderung und Mehrkosten 6
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gemäß VOB/B angemeldet hatte, führte die [X.] im Einvernehmen der Parteien eine Bodenuntersuchung durch.
Am 20. April 2011 übermittelte die Klägerin das Nachtragsangebot Nr.
12, auf das
sie ihre Klageforderung stützt.
Das Landgericht

gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin, die nach [X.]ulassung der Revision ihren [X.] weiter verfolgen will.

II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde führt gemäß § 544 Abs. 7 [X.]PO zur Auf-hebung des angegriffenen Urteils und zur [X.]urückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts be-ruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör, Art.
103 Abs. 1 GG.
1. Das Berufungsgericht hat, soweit für das [X.] von Bedeutung, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Die streitgegenständliche Mehrvergütungsforderung der Klägerin sei un-begründet. Im Hinblick auf das Gutachten der I.
GmbH vom 9. April 2009
habe die Klägerin nicht dargelegt, dass sie tatsächlich Bodenverhältnisse vorgefun-den habe, die von den aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen zu erwarten-den abgewichen wären, und es nicht möglich gewesen sei, die ausgekofferten Böden zu Kosten für Böden
der Einbauklasse
gemäß [X.] [X.]
1.1 einer Ver-wendung zuzuführen.
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Die Ausführungen in dem Gutachten seien
Bestandteil des vertraglichen [X.] geworden. Aus dem Gutachten ergebe sich, dass das Ergeb-nis der chemischen Analysen der Bodenmischproben des auszukoffernden Bodens
dahingehe, dass in den Bodenproben (nicht Auswertung Elution) Schwermetalle nur in sehr geringen Konzentrationen vorhanden seien und alle Werte als [X.] 0 oder [X.] 1.1 gemäß [X.] einzustufen seien. Es werde
in dem Gutachten
ferner erläutert, dass die [X.] im [X.] (also nicht im Boden selbst) teilweise in einem unverhältnismäßig hohen Bereich lägen
und der Klassifikation [X.] 1.2,
[X.] 2 oder > [X.] 2 gemäß [X.] entsprächen. Diese Werte würden die Bindungsform der Schwermetalle am Torf repräsentieren. Es werde weiter erläutert, dass der Schwermetallgehalt in der [X.] minimal sei und es nach Ablagerung des Materials und Durchsickerung von [X.] nur sehr kurzzeitig zu einer Elution von Schwermetallen komme. Als Ergebnis empfehle das Gutachten, den Boden analog der Einbauklasse [X.]
1.1 gemäß
[X.] zu behandeln.
Das Berufungsgericht führt aus, dass die Einstufung für die Kalkulation als [X.] 1.1 vor diesem Hintergrund bedeute, dass der Boden
insgesamt nur eine sehr geringe Schwermetallkonzentration habe (Seite 3 des Gutachtens [X.] 0 bis maximal
[X.] 1.1) und lediglich im [X.] erhöhte Werte festzustellen gewesen seien.
Die Klägerin habe nicht mit Tatsachenvortrag aufgezeigt, dass dies falsch sei.
Sie
habe insbesondere die tatsächlichen Feststellungen im Gutach-ten der [X.] zur Bodenbeschaffenheit nicht angezweifelt
und mache
gerade nicht
geltend, dass der "Boden selbst"
im Hinblick auf die Schermetallbelastung mit einem Wert höher als [X.] 1.1 gemäß [X.] zu bewerten sei. Das von der Klägerin beauftragte Gutachten der Ingenieurgesellschaft Dr. S.
mbH
komme zu dem Ergebnis, dass zwei Bodenmischproben einer Einbauklasse > [X.] 2 und eine Bodenmischprobe der Einbauklasse [X.] 1.2 nach [X.] zuzuordnen
sei. Entscheidend sei insoweit aber, dass auch das Gutachten der Ingenieurgesell-schaft Dr.
S.
mbH den festgestellten erhöhten Schwermetallgehalt nur auf das 12
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[X.] beziehe und damit im Ergebnis von den Feststellungen im Gutachten der I.
GmbH nicht abweiche. Denn
aufgrund der differenzierten Darstellungen im Gutachten der [X.] sei klargestellt gewesen, dass es auch teilweise eine Schwermetallbelastung im [X.] gegeben habe, die bei Proben Werte über [X.] 2 begründet hätten.
2. a) Mit dieser Argumentation verletzt das Berufungsgericht den [X.] auf rechtliches Gehör.
Die Nichtzulassungsbeschwerde macht zu Recht
geltend, dass das Berufungsgericht den mit privatgutachterli-chen Stellungnahmen unterlegten Vortrag der Klägerin, die
tatsächlichen Bodenverhältnisse
wichen von den
im Vertragsbestandteil gewordenen Gutach-ten der [X.] beschriebenen ab,
nicht zutreffend erfasst und ohne sachver-ständige Beratung eigenständig Schlussfolgerungen aus den Messergebnissen der Gutachten gezogen hat, ohne insoweit
eine eigene Sachkunde darzulegen.
Das Grundrecht auf rechtliches Gehör verpflichtet das Gericht, die [X.] der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen und die angebotenen Beweise zu erheben (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Dezember 2017 -
VII [X.]R 217/15 Rn. 9, [X.], 669; Beschluss vom 20.
Mai 2015 -
VII [X.]R 78/13 Rn. 7, [X.], 1528, jeweils m.w.[X.]). Ein Ge-hörsverstoß liegt auch vor, wenn das Gericht sich mit einer nur den äußeren Wortlaut, nicht aber den Sinn erfassenden Wahrnehmung [X.] des Parteivortrags verschließt (vgl. [X.], Beschluss vom 24. August 2016 -
VII [X.]R 41/14 Rn. 6 m.w.[X.], [X.] 2017, 106 = N[X.]Bau 2016, 746).
Geht es um die Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage, darf das Gericht auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens nur verzichten, wenn es ent-sprechende eigene besondere Sachkunde auszuweisen vermag (vgl. [X.], [X.] vom 13. Januar 2015 -
VI [X.]R 204/14
Rn.
5, NJW 2015, 1311).
b) Die Klägerin hat mit der Klageschrift vorgetragen,
dass die von der [X.] geprüften Bodenproben den [X.]uordnungswert 14
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von [X.] 1.1 gemäß [X.] überstiegen hätten und dort tatsächlich ein Boden vor-gelegen habe, der teilweise zur Einbauklasse > [X.] 2 und im Übrigen der Einbau-klasse [X.] 1.2 gemäß [X.] zuzuordnen gewesen sei. Hieran hat die Klägerin in der Berufungsinstanz
festgehalten und dargelegt, dass aufgrund erhöhter Sul-fat-
und Arsengehalte von einer Einstufung des Bodens von mindestens [X.] 1.2 gemäß [X.] auszugehen sei.
Nach den insoweit übereinstimmenden Gutach-ten der Ingenieurgesellschaft Dr.
S.
mbH und des Gutachters U. seien aufgrund der Schwermetallbelastung die [X.]uordnungswerte von [X.] 1.1 gemäß [X.] über-schritten.
Diesen Vortrag, nach dem der Boden -
aufgrund
der
(Feststoff und [X.] betreffenden)
Messergebnisse seitens der Ingenieurgesellschaft Dr.
S.
mbH sowie des Gutachters U. -
einer
Einbauklasse > [X.] 1.1 gemäß [X.] zuzuord-nen
sei und damit eine im Verhältnis zu den Angaben in den Ausschreibungs-unterlagen schwerwiegendere Belastung vorgelegen habe, erfasst
das Beru-fungsgericht nicht zutreffend. Das Berufungsgericht legt zwar zugrunde, dass die Klägerin nach der Leistungsbeschreibung und dem Gutachten der [X.] von einem Boden ausgehen durfte, der
entsprechend der Einbauklasse [X.] 1.1 gemäß [X.] behandelt werden kann. Es meint jedoch, der Boden erfülle diese Anforderungen. Dabei folgt es
dem Gutachten der [X.], wonach die höhe-ren Schwermetallbelastungen im [X.] keine andere Einschätzung rechtferti-gen.
Soweit das Berufungsgericht weiter eine
Analyse der
von der Klägerin
vor-gelegten Privatgutachten
der Ingenieurgesellschaft Dr.
S.
mbH durchführt
und anhand dieser
folgert, der Vortrag der Klägerin erschöpfe sich darin, dass sie tatsächlich Bodeneigenschaften
vorgefunden habe, die bereits in dem Gutach-ten der [X.] beschrieben worden seien, greift dies
zu kurz.
So enthält die Stellungnahme der Ingenieurgesellschaft Dr.
S.
mbH vom 15.
Februar 2010 zwar ähnliche [X.]wischenergebnisse
hinsichtlich der (unter-schiedlichen) Schwermetallbelastung in
Feststoff und [X.]
der Bodenproben wie das den Ausschreibungsunterlagen beigefügte Gutachten
der I.
GmbH. An-17
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gesichts der ausdrücklichen Schlussfolgerung des
Privatgutachters
der Kläge-rin, dass danach drei
Bodenmischproben einer Einbauklasse >
[X.]
1.1
zuzuord-nen seien, die von der Empfehlung
der [X.] vom 9. April 2009, den Boden entsprechend
der Einbauklasse [X.]
1.1 gemäß [X.] zu behandeln, abweicht, genügt es jedoch nicht, wenn das Berufungsgericht auf diese
ähnlichen [X.]wi-schenergebnisse abstellt. Gleiches gilt hinsichtlich der Stellungnahme der Inge-nieurgesellschaft Dr.
S.
mbH vom 10.
Dezember
2010, nach der aufgrund der Messergebnisse hinsichtlich dreier von dem Gutachter
U. geprüften Boden-mischproben eine Überschreitung von Grenzwerten des [X.]uordnungswerts [X.] 1.1 gemäß [X.] vorliegt.
Das Berufungsgericht legt insoweit nicht dar, dass es für die von ihm vorgenommene Bewertung der gutachterlichen Ausführungen aus-reichend sachkundig ist. Mit Blick auf die einander widersprechenden Bewer-tungen
in den verschiedenen Gutachten wäre jedoch entweder die Darlegung solcher Sachkunde
oder die Einholung eines gerichtlichen [X.] erforderlich gewesen.
Die Klägerin hat zudem Prüfberichte der [X.]. GmbH vorgelegt, aus denen sich auch für den Feststoff als solchen -
und nicht nur für das [X.] -
gegenüber den [X.]uordnungswert [X.]
1.1 erhöhte Schwermetallkonzentrationen ergeben. [X.] setzt sich das Berufungsgericht nicht auseinander. Soweit die Ergebnisse dieser Prüfberichte von dem Gutachter
U. nicht bestätigt worden sind, ändert dies allein nichts am entgegenstehenden Vortrag der Klägerin.
3. [X.] beruht das Berufungsurteil. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei zutreffender Berück-sichtigung des Vorbringens der Klägerin zu einer anderen Beurteilung des gel-tend gemachten Anspruchs der Klägerin auf Mehrvergütung gelangt wäre. Das Berufungsgericht wird daher durch Einholung eines Sachverständigengut-

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achtens zu klären haben, ob die tatsächliche Bodenbeschaffenheit eine Be-handlung des Bodens entsprechend der Einbauklasse [X.] 1.1 gemäß der maß-geblichen [X.]-Klassifizierung
rechtfertigt und inwieweit das [X.] hierfür von Bedeutung ist.

Kartzke
[X.]
Jurgeleit

[X.]

Brenneisen

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.11.2013 -
6 O 271/12 -

OLG Celle, Entscheidung vom 05.11.2014 -
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