Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.02.2012, Az. 1 StR 525/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
1 [X.]

vom
7. Februar 2012
[X.]St:

ja
[X.]R:

ja
Nachschlagewerk:
ja
Veröffentlichung:
ja
______________________

[X.] §
370 Abs.
1 und 3; StGB §
46

(Fortführung von [X.], Urteil vom 2. Dezember 2008 -
1 [X.], [X.]St 53, 71).
-
2
-

[X.], Urteil vom 7. Februar 2012 -
1 [X.] -
LG Augsburg

in der Strafsache
gegen

wegen Steuerhinterziehung
-
3
-
Der 1.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 7.
Februar 2012, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Nack
und [X.] am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
[X.],
Prof. Dr. Jäger,
Prof. Dr. [X.],

Bundesanwalt
beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwältin

-
in der Verhandlung -

als Verteidigerin des Angeklagten,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
-
4
-
1.
Auf die
Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] Augsburg
vom 8. April 2011 im gesamten [X.] aufgehoben, soweit es
den Angeklagten G.

be-trifft.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Mit ihrer zu
Ungunsten des Angeklagten eingelegten und auf den Strafausspruch
beschränkten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft sachlich-rechtliche Fehler bei der Strafzu-messung zum
Vorteil des Angeklagten. Das vom [X.] vertre-tene Rechtsmittel hat Erfolg.
I.
1. Den Urteilsfeststellungen liegen zwei Taten zugrunde: Die Hinterzie-hung von Einkommensteuer für das [X.] und von Lohnsteuer für den Mo-1
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5
-
nat Oktober 2006. Zum Tatgeschehen hat das [X.] folgende Feststel-lungen getroffen:
a) Hinterziehung von Einkommensteuer für das [X.]
Der Angeklagte war im Jahr 2001 [X.]er und Geschäftsführer der von ihm mitgegründeten P.

(im Folgenden: P.

GmbH). Am Stammkapital der [X.] war der Angeklagte mit 25% beteiligt. Die P.

GmbH hielt
wiederum 49% der Anteile
der P

B.

GmbH.
Die Geschäftsanteile an beiden [X.]en veräußerte der Ange-klagte
in den Jahren 2001 und 2002
für einen Kaufpreis von 80 Mio. DM an die in [X.] ansässige T.

AG, wobei die Anteile auf deren Veran-lassung auf
zwei andere in [X.] und in der [X.] ansässige Aktienge-sellschaften übertragen wurden. Aus diesem Veräußerungsgeschäft erhielt der Angeklagte von
der T.

AG und von Mitgesellschaftern der P.

GmbH im [X.] folgende Zuwendungen: Für seine eigenen Gesell-schaftsanteile erhielt er von der T.

AG einen Kaufpreis von 28,8 Mio. DM. Daneben zahlten ihm zwei Mitgesellschafter der P.

GmbH je 300.000 DM
. Zusätzlich zum Kaufpreis wurden ihm .

AG Aktien dieser [X.] im Wert von 7,2 Mio. DM als Gegenleistung dafür zugewendet, dass er der T.

AG den Kauf auch der übrigen [X.]santeile der P.

GmbH sowie der P.

B.

GmbH ermöglicht hatte; diese Gegenleistung liegt der ersten Tat zugrunde.

der Versteuerung nach dem Halbeinkünfteverfahren ,
bezeichnete der Angeklagte im Februar 2004 in seiner [X.]erklärung für das [X.] das ihm zugewendete Aktienpaket der 3
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6
-
T.

AG als weiteres Kaufpreiselement für die Veräußerung der
Ge-schäftsanteiwen-dungen der Mitgesellschafter. Dabei unterließ er es bewusst, dem Finanzamt die der Übertragung des [X.] zugrunde liegende Vereinbarung vom [X.] hierüber in Unkenntnis zu lassen. Die unrichtige Bezeichnung der Einkünfte als Teil des [X.]
hatte zur Folge, dass auch [X.] Einkünfte (gemäß
§
3 Nr.
40 Buchst.
c EStG aF
i.V.m. §
17 Abs.
2 EStG) dem damals geltenden Halbeinkünfteverfahren unterworfen wurden. Tatsäch-lich handelte
es sich bei der Übertragung der
Aktien aber nicht um einen [X.] gemäß §
17 EStG, sondern um Provisionszahlungen, die als Einkünfte aus sonstigen Leistungen gemäß §
22 Nr.
3 EStG in vollem Umfang zu versteuern gewesen wären.
Aufgrund der unrichtigen Qualifizierung der [X.] als Veräußerungserlöse wurde die Einkommensteuer in dem im April 2004 erlassenen Einkommensteuerbescheid 2002 um einen Betrag von

b) Hinterziehung von Lohnsteuer für den Monat Oktober 2006
Auch nach
der Veräußerung seiner Geschäftsanteile war der Angeklagte noch im [X.] Geschäftsführer der P.

GmbH. Ihm standen aus seinem Geschäftsführeranstellungsvertrag Tantiemenzahlungen zu. Diese [X.] hatte er in die [X.] gemäß §
41a Abs.
1 Nr. 1 EStG
aufzunehmen, für deren Richtigkeit er als Geschäftsführer verantwortlich war.
Um der P.

GmbH Lohnsteuer und sich selbst später [X.] Auszahlung dieser Tantiemen nicht direkt an sich vorzunehmen, sondern als angebliche e-7
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-

-
hierfür mittlerweile wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung rechtskräftig verurteilten -
Steuerberater beraten. Dieser stellte dem Angeklagten eine Übersicht über Freibeträge und Steuersätze bei der Schenkungsteuer zur Verfügung, woraus sich der Angeklagte eine Steuer-belastung von nur etwa 21,9% errechnete.
In der Folgezeit
verhandelte
der Angeklagte mit Vertretern der neuen [X.]erin der P.

GmbH, der
R.

AG mit Sitz in [X.], über

Söhne im Gegenzug zur Abgabe einer formalen Verzichtserklärung im Hinblick auf die [X.]. Nach einem Hinweis, dass die Verzichtserklärung unzutreffend auf Januar 2005 datierte Verzichtserklärung
vor. Gleichzeitig machte er in Absprache mit dem Angeklagten die Gegenzeichnung der Ver-zichtserklärung davon abhängig, dass der Geldeingang an die Söhne bzw. die Ehefrau erfolgte. Tatsächlich wurde die Verzichtserklärung erst im November 2006 unterzeichnet. Bereits im Oktober 2006 erhielten die Söhne des Ange-klagten von der R.

AG vereinbarungsgemäß Überweisungen
u-gewendeten Beträge als Schenkungen der R.

AG, für die
-
später berichtigte -

r-de.
Demgegenüber unterließ der Angeklagte in der Lohnsteueranmeldung für den Monat Oktober 2006,
die ihm zugewendeten Tantiemenzahlungen in Höhe von 573.500

mit der Absicht einer Hin-terziehung auf Dauer

r-lich beratene Angeklagte wusste hierbei, dass die Verzichtserklärung und die 10
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Gestaltung der Tantiemenzahlungen über das Konstrukt von Schenkungen le-diglich dazu dienten, die mit der Tantiemenzahlung verbundene Steuerbelas-tung zu verringern und Steuern in entsprechender Höhe zu hinterziehen.
2. Das [X.] hat gegen den geständigen Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen [X.]n von einem Jahr und neun [X.] ([X.] 2002) sowie von zehn Monaten (Lohn-steuerhinterziehung Oktober 2006) verhängt und hieraus eine Gesamtfreiheits-strafe von zwei Jahren festgesetzt, die es zur Bewährung ausgesetzt hat. [X.] hat es eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung festgestellt, weil der Anspruch des Angeklagten
auf Behandlung der Strafsache binnen ange-messener Frist aus Art. 6 Abs.1 [X.] dadurch verletzt worden sei, dass das Verfahren nach Eingang der Anklage und schriftlicher Stellungnahme des [X.] im Zeitraum zwischen November 2009 und Anfang Januar 2011 nicht gefördert worden sei.
Das [X.] hat in beiden Fällen einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung angenommen, weil mit Verkürzungsbeträgen von 892.715

370 Abs.
3 Satz
2 Nr.
1 [X.]
Steuern
in großem Ausmaß verkürzt worden seien, und hat deshalb die Einzel-strafen jeweils dem erhöhten Strafrahmen des §
370 Abs.
3 [X.] von sechs [X.] bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe
entnommen.
Im Rahmen der Zumessung der [X.]n hat das [X.] zu Lasten des Angeklagten die hohen Steuerschäden und im Fall der Lohnsteuer-hinterziehung die Vertuschung durch eine falsch datierte Verzichtserklärung gewertet. Zu seinen Gunsten
hat es sein Geständnis, die von ihm ausgespro-chene Entschuldigung, die vollständige Schadenswiedergutmachung, vorhan-dene psychische Belastungen des Angeklagten einschließlich der ihn
belasten-12
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-
den
Verfahrensdauer von dreieinhalb Jahren und den Umstand berücksichtigt, dass der Angeklagte nicht vorbestraft ist. Bei der [X.] hat das [X.] darüber hinaus strafmildernd berücksichtigt, dass der bedingtem Vorsatz auszugehen

sei. Zu
Gunsten des Angeklagten hat die [X.] auch gewertet, dass er die erhaltene
Provision der steuerlichen Veranlagung nicht gänzlich entzogen hat und sie sich nicht geheim (z.B. im Ausland) hat auszahlen lassen.
Bei der Lohnsteuerhinterziehung hat sie zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass die geleisteten Zahlungen
bei seinen
Angehörigen der Schenkungsteuer unterworfen wurden.
Bei der Gesamtstrafenbildung hat das [X.] insbesondere die

Angeklagten und den Umstand berücksichtigt, n-m-ndgericht da-s-setzungsprognose nicht mehr hätte ausgesetzt werden können.

II.
Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte und auf den [X.]
beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat
Erfolg.

Allerdings ist die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des [X.] gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, 15
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sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des [X.] in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur mög-lich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatge-richt gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die ver-hängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (vgl. [X.], Urteil vom 17. September 1980

2
StR 355/80, t-

1 StPO) vorliegen. Dagegen ist eine ins Ein-zelne gehende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen ([X.], [X.], Beschluss
vom 10. April 1987

[X.]St 1/86, [X.]St 34, 345, 349; [X.], Urteil vom 12. Januar 2005

5
StR 301/04).

Solche Rechtsfehler liegen hier indes vor; sowohl die Einzelfreiheitsstra-fen als auch die Gesamtfreiheitsstrafe können keinen Bestand haben.
Die vom [X.] getroffenen Feststellungen können demgegenüber bestehen blei-ben, da hier
lediglich
Wertungsfehler vorliegen.
1. Das [X.] hat bereits bei der Zumessung der [X.]n un-zutreffende Maßstäbe angelegt; auch unter Zugrundelegung des dargelegten eingeschränkten [X.] halten die [X.] daher rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Soweit das [X.] hinsichtlich der Hinterziehung von [X.] für das [X.]
(der ersten Tat)
zugunsten des Angeklagten ge-wertet hat, dass er seine Vermittlungsprovision der steuerlichen Veranlagung nicht gänzlich entzogen und sie sich nicht geheim (z.B. im Ausland) hat [X.] lassen, zeigt es keinen Strafmilderungsgrund auf. Wäre der Angeklagte so wie vom [X.] beschrieben vorgegangen, wäre der Steuerschaden deut-lich höher gewesen. Bei der Bemessung der Strafe, der das [X.] zutref-18
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fend nur den tatsächlich angerichteten Steuerschaden zugrunde
gelegt hat, kann nicht strafmildernd berücksichtigt werden, dass nicht mit
noch
höherer
krimineller
Energie ein noch höherer Schaden angerichtet wurde.
Die strafmildernde Wertung,

der Angeklagte habe lediglich mit [X.] gehandelt, steht -
unbeschadet der Frage der generellen [X.] (vgl. hierzu [X.]/[X.]/[X.], 4. Aufl. Rn. 338)
-
im Widerspruch mit den Urteilsfeststellungen. Aus diesen ergibt sich, dass der Angeklagte mit der Angabe, es handele sich bei den Zahlungen um einen Teil des [X.], dem Finanzamt bewusst einen unrichtigen Grund für die Übertragung des Aktienpaketes an ihn genannt hat, um in den Genuss des Halbeinkünfteverfahrens als für ihn steuer-lich vorteilhafte Regelung zu gelangen, die auf Provisionen nicht anwendbar war. Sein Handeln zielte also darauf ab, die Provision in Höhe von 7,2 Mio. DM nur zur Hälfte der Besteuerung zu unterwerfen. Damit belegen die [X.], dass der Angeklagte mit Hinterziehungsabsicht (dolus directus 1.
Grades) handelte.
b) Es liegt nahe, dass bereits die aufgezeigten Mängel bei der Zumes-sung der [X.]
für die [X.]
auch die Aufhe-bung der weiteren [X.] für
die Tat der Lohnsteuerhinterziehung bedin-gen.
Bei Tatmehrheit kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs die Aufhebung eines Einzelstrafausspruchs dann zur Aufhebung weiterer, für sich genommen
sogar rechtsfehlerfreier Strafaussprüche führen, wenn nicht auszuschließen ist, dass
diese durch den Rechtsfehler im Ergebnis beeinflusst sind (vgl. [X.], Urteil vom 16. Mai 1995

1 [X.]/95 mwN).
Dies kann insbesondere dann zu bejahen sein, wenn es sich bei der rechtsfehlerhaft 21
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-
festgesetzten [X.] um die höchste [X.] (sog. Einsatzstrafe) handelt oder wenn die abgeurteilten Taten in einem engen inneren Zusam-menhang stehen.
Die rechtsfehlerhaft festgesetzte Strafe für die Einkommen-steuerhinterziehung ist wesentlich höher als diejenige
für die Lohnsteuerhinter-ziehung.
Für einen inneren Zusammenhang der Taten spricht, dass sie dem-selben Motiv entsprangen und
jeweils Einkünfte betrafen, die der Angeklagte im Rahmen seiner Tätigkeit bei der P.

GmbH erzielt hatte.
c) Unabhängig davon ist die
Strafe
für die
(zweite) Tat der
Lohnsteuer-hinterziehung aber auch für sich genommen nicht rechtsfehlerfrei zugemessen. s-seine
Angehörigen als Empfänger von Zu-wendungen
der
P.

GmbH
vorgeschoben. Dies deutet darauf hin, dass der Angeklagte
andere -
sei es auch in unterschiedlicher Form -
in seine Straf-tat hineingezogen hat;
seinen Steuerberater hat er sogar
in die Tatbegehung verstrickt. Diesen gewichtigen Gesichtspunkt hat das [X.] nicht erkenn-bar erwogen; insbesondere ist er in der
im Zusammenhang mit den Angehöri-gen allein angestellten Erwägung, dass bei diesen die kaschierten

Tantie-menzahlungen der Schenkungsteuer unterworfen wurden, nicht enthalten.

2. Mit der Aufhebung der [X.]n entfällt auch die Grundlage für die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren. Diese hält
zudem schon deswegen revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand, weil sie sich angesichts der vom [X.] festgestellten Umstände nach unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Das [X.] hat die nach der Recht-sprechung des [X.] bei Hinterziehung in Millionenhöhe gelten-den Maßstäbe für die Strafzumessung nicht zutreffend angewandt.
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-
a) Für die Strafzumessung in Fällen der Steuerhinterziehung in großem Ausmaß gilt nach der Rechtsprechung des [X.] Folgendes:
Der Straftatbestand der Steuerhinterziehung sieht in §
370 Abs.
3 Satz
1 [X.] für besonders schwere Fälle einen erhöhten Strafrahmen von sechs Mona-ten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vor. Ein besonders schwerer Fall liegt gemäß §
370 Abs.
3 Satz
2 Nr. 1 [X.] in der Regel vor, wenn der Täter in [X.] Ausmaß Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Vorteile erlangt. In Fällen, in denen

wie hier

noch die vorherige Gesetzesfassung dieser Vor-schrift Anwendung findet, weil die Tat vor dem 1.
Januar 2008 begangen [X.], ist das [X.] nur dann erfüllt, wenn der Täter zudem aus grobem Eigennutz gehandelt hat.
Nach der Rechtsprechung des [X.], die der [X.] seit der
Grundsatzentscheidung vom 2.
Dezember 2008 (im Verfahren 1 [X.], [X.]St 53, 71, 84 ff.) mehrfach bestätigt und fortgeschrieben hat (vgl. zusammenfassend [X.], Beschluss vom 15. Dezember 2011

1 [X.]), ist das nach objektiven Maßstäben zu bestimmende Merkmal des [X.] erfüllt, wenn der [X.] 50.000

[X.] pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis zu lassen und führt das lediglich zu einer Gefährdung des Steueranspruchs,

Der in §
370 Abs.
3 Satz
2 Nr.
1 [X.] zum Ausdruck kommenden gesetz-geberischen Wertung ist bei besonders hohen
[X.] dadurch Rechnung zu tragen, dass bei einem sechsstelligen [X.] die Verhängung einer Geldstrafe nur bei Vorliegen von gewichtigen
Milderungs-gründen noch schuldangemessen sein kann. Bei [X.] in 26
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14
-
Millionenhöhe kommt eine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe nur bei Vorliegen besonders gewichtiger
Milderungsgründe noch in Betracht ([X.]St 53, 71, 86 mwN).
b) Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber in den Beratungen zu dem am
3. Mai 2011 ([X.] I, 676) in
Kraft getretenen [X.] aufgegriffen. In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Finanzausschusses des [X.] heißt es dazu unter [X.] auf das in [X.]St 53, 71 abgedruckte [X.]surteil (BT-Drucks. 17/5067 neu,
S.

der Steuerhinterziehung waren sich alle Fraktionen in der Bewertung einig, dass Steuerhinterziehung kein Kavaliersdelikt sei und entsprechend bekämpft werden müsse. Die Koalitionsfraktionen der
CDU/[X.] und [X.] haben dabei

Eine Aussetzung der Freiheitsstrafe auf Bewährung bei [X.] sei nach einer Entscheidung des [X.] nicht mehr mög-be-reits [X.], Beschluss vom 5.
Mai 2011

1 [X.] Rn.
14, [X.], 347).
c) Nach diesen Maßstäben stellt die vom [X.] auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei [X.] keinen gerechten Schuldausgleich mehr dar. Sie kann daher keinen Be-stand haben.
aa) Zwar trifft die Feststellung des [X.] zu, dass sich im [X.] aber nicht, dass das Tatgericht die in der höchstrichterlichen Recht-sprechung in [X.] zusammengefassten Wertungen 30
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15
-
des Gesetzgebers übergehen dürfte, wenn sich damit nicht die vom Tatgericht für angemessen erachtete Strafe begründen lässt.
Das Tatgericht hat zwar bei der Strafzumessung einen Spielraum für die Festsetzung der schuldangemessenen Strafe. Ob es dabei von zutreffenden Maßstäben ausgegangen ist, obliegt aber der uneingeschränkten Rechtsüber-prüfung durch das Revisionsgericht. In Fällen der Steuerhinterziehung in Millio-nenhöhe, bei denen das Tatgericht

wie hier

gleichwohl keine höhere Frei-heitsstrafe als zwei Jahre verhängt hat, prüft das Revisionsgericht daher auch, ob die hierfür vom Tatgericht angeführten schuldmindernden Umstände solche von besonderem Gewicht sind.
bb) Milderungsgründe von besonderem Gewicht
hat das [X.] nicht genannt; ihr Vorliegen ergibt sich auch nicht aus dem [X.].

(1) Zwar durfte das [X.] der Unbestraftheit des Angeklagten, seiner Entschuldigung, der Verfahrensdauer und den psychischen Belastun-gen, denen der Angeklagte angesichts einer drohenden Haftstrafe ausgesetzt war, strafmildernde Bedeutung beimessen. Auch stellen

ungeachtet der hier bestehenden Beweislage

das in der Hauptverhandlung abgelegte Geständnis sowie die vollständige Nachzahlung der von dem Angeklagten hinterzogenen Steuern bestimmende Strafmilderungsgründe dar.
(2) Allerdings sind diese Umstände
hier
keine besonders gewichtigen Milderungsgründe. Dies gilt auch für die Nachzahlung der geschuldeten und hinterzogenen Steuern. Durch die Nachentrichtung hat der Angeklagte diejeni-gen Steuern abgeführt, die von ihm nach dem Gesetz geschuldet waren und zu deren Zahlung er auch als ehrlicher Steuerpflichtiger ohnehin verpflichtet ge-wesen wäre. Das Gewicht dieser Schadenswiedergutmachung verliert hier 33
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dadurch an Gewicht, dass der Angeklagte diese angesichts seiner komfortab-len Vermögensverhältnisse ohne erkennbare Einbuße seiner Lebensführung erbringen konnte. Hinzu kommt,
dass sie

unbeschadet der naheliegenden [X.] der Finanzbehörden

offensichtlich keinen be-sonderen persönlichen Verzicht darstellte.
Die [X.] von dreieinhalb Jahren bis zum erstinstanz-lichen Urteil ist in einer
Wirtschaftsstrafsache wie der hier vorliegenden eben-falls regelmäßig kein besonders gewichtiger Milderungsgrund. Soweit das
ngespannten emotionalen n-deren Umstände zum Ausdruck, die sich wesentlich von der Situation [X.], in der sich jeder Beschuldigte befindet, dem eine nicht mehr zur Be-währung aussetzbare Freiheitsstrafe droht.
[X.]) Den festgestellten Milderungsgründen stehen zudem gewichtige Strafschärfungsgründe gegenüber.
Der Angeklagte täuschte die Finanzverwaltung in
zwei Fällen durch fal-schen Tatsachenvortrag bewusst, ohne dass die eine Tat auf der anderen [X.] hätte oder deren Folge gewesen wäre. Bei der zweiten Tat verwendete er dabei
ein
nicht nur -
worauf die [X.] abstellt -
rückdatiertes, sondern insbesondere auch inhaltlich unrichtiges Schriftstück, das der Steuerberater
eigens
für
die
Verschleierungszwecke
des Angeklagten erstellt
hatte.
3. Das [X.] hat darüber hinaus
die Zumessung der Strafhöhe un-zulässig mit Erwägungen zur Strafaussetzung zur Bewährung vermengt. Dies verstößt gegen die Grundsätze der Strafzumessung.
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-
a) Der Tatrichter hat zunächst die schuldangemessene Strafe zu finden; erst wenn sich ergibt, dass die der Schuld entsprechende Strafe innerhalb der Grenzen des §
56 Abs.
1 oder Abs. 2 StGB liegt, ist Raum für die Prüfung, ob auch die sonstigen Voraussetzungen für die Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung gegeben sind ([X.], Urteil vom 17. September 1980

2 StR 355/80, [X.]St 29, 319, 321; [X.], Urteil vom 24. August 1983

3 StR 89/83, [X.]St 32, 60, 65).
Zwar begründet der Umstand, dass die Frage der Aussetzbarkeit der Strafvollstreckung bei der Findung schuldangemessener Sanktionen mit[X.] worden ist, für sich allein noch keinen durchgreifenden Rechtsfehler (vgl. [X.], Urteil vom 13. Dezember 2001

4 [X.], [X.], 137). Denn das Gericht hat auch die Wirkungen, die von einer Strafe ausgehen, in den Blick zu nehmen (vgl. §
46 Abs.
1 Satz
2 StGB). Liegt daher die -
schuld-angemessene -
Strafe in einem Spielraum, in dem grundsätzlich noch eine aussetzungsfähige Strafe in Betracht kommt, dürfen bereits bei der Strafzu-messung die Wirkungen einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe [X.] werden (sog. Spielraumtheorie; vgl. dazu nur [X.], Urteil vom 10.
November 1954

5
StR 476/54, [X.]St 7, 28, 32 sowie [X.]/[X.]/[X.], Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl. Rn.
461 ff. mwN).
Rechtsfehlerhaft sind solche Erwägungen bei der Strafzumessung aber dann, wenn -
wie hier -
eine zur Bewährung aussetzungsfähige Strafe nicht mehr innerhalb des Spielraums für eine
schuldangemessene Strafe liegt. Denn die Grenzen dieses Spielraums dürfen nicht überschritten werden. Von ihrer Bestimmung als gerechter Schuldausgleich darf sich die Strafe weder nach oben noch nach unten lösen (vgl. [X.], Urteil vom 10.
November 1954

5
StR 476/54, [X.]St 7, 28, 32; [X.], Urteil vom 17.
September 1980

2
StR 355/80, 41
42
43
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18
-
[X.]St 29, 319, 320). Das Gericht darf auch nicht deshalb eine nicht mehr schuldangemessene Strafe festsetzen, um den Täter noch eine Strafausset-zung zu ermöglichen. Ebenso wenig wie die Anordnung einer Maßregel zur Un-terschreitung der schuldangemessenen Strafe führen darf, darf das Bestreben, dem Täter die [X.] der Strafaussetzung zur Bewährung zu verschaf-fen, dazu führen, dass die Strafe das [X.] unterschreitet ([X.], Urteil vom 17. September 1980

2 StR 355/80, [X.]St 29, 319, 321
f.).
b) So verhält es sich aber hier. Das [X.] hat eine zur Bewährung aussetzungsfähige Gesamtstrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe gerade
des-als die erkannte Gesamtfreiheitsstrafe bei po-sitiver Aussetzungsprognose nicht mehr zur Bewährung hätte ausgesetzt wer-

Das [X.] hat damit Gesichtspunkte im Sinne der Findung einer schuldangemessenen Strafe mit solchen der Strafaussetzung zur Bewährung (§ 56 Abs.
1 und Abs.
2 StGB) unzulässig vermengt (vgl. [X.], Urteil vom 21. Mai 1992

4
StR 154/92, [X.]R StGB §
46 Abs.
1 Schuldausgleich 29; Urteil vom 14. Juli 1993

3 StR 251/93, [X.]R StGB §
46 Abs.
1 Begründung
19; Urteil vom 19.
Dezember 2000

5
StR 490/00, [X.], 311; Urteil vom 13.
Mai 2004 -
5 [X.], NJW 2004, 2248, 2254 f.; Urteil vom 5.
April 2007

4
StR 5/07, [X.], 341; Beschluss vom 19.
August 2008

5 [X.], [X.], 369). Es ist dabei auch zu besorgen, dass das [X.] nicht nur die Bemessung der Gesamtstrafe, sondern auch bereits der Ein-zelstrafen so vorgenommen hat, dass die Vollstreckung noch zur Bewährung ausgesetzt werden konnte. Bei der für die zweite Tat verhängten [X.] wird dies schon daraus deutlich, dass das [X.] für diese
Wiederho-lungstat, eine
Steuerhinterziehung im besonders schweren Fall, für die ein Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren eröffnet war (§
370 Abs.
3 44
45
-
19
-
Satz
1 [X.]), lediglich eine Freiheitsstrafe von zehn Monaten verhängt hat, ob-wohl es
selbst die bei dieser Tat mittels der Verzichtserklärung begangene [X.] strafschärfend berücksichtigt hat.
4. Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen braucht der [X.] nicht zu entscheiden, ob im
vorliegenden Fall die Aussetzung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung schon deshalb nicht mehr in Betracht [X.] wäre, weil die Verteidigung der Rechtsordnung deren Vollstreckung geboten hätte
(vgl. §
56 Abs.
3 StGB). Der [X.] sieht jedoch Anlass, [X.] darauf hinzuweisen, dass es bei Steuerhinterziehungen beträchtlichen Umfangs von Gewicht ist, die Rechtstreue der Bevölkerung auch auf dem Ge-biet des Steuerrechts zu erhalten. Die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe kann sich daher zur Verteidigung der Rechtsordnung als notwendig erweisen, wenn die Tat Ausdruck einer verbreiteten Einstellung ist, die eine durch einen erheb-lichen Unrechtsgehalt gekennzeichnete Norm nicht ernst nimmt und von [X.] auf die Strafaussetzung vertraut ([X.], Urteil vom 30. April 2009

1 [X.], [X.]St 53, 311, 320 mwN).
5. Soweit das [X.] festgestellt hat, dass das Recht des Angeklag-

6 Abs.

[X.] mangels erhobener Verfah-rensrüge (vgl. [X.], Beschluss vom 17.
Dezember 2003

1 [X.], [X.]R [X.] Art.
6 Abs.
1 Satz
1 Verfahrensverzögerung
19, und [X.], Beschluss vom 13.
Februar 2008

2 [X.], [X.]R [X.] Art.
6 Abs.
1 Satz
1 Verfahrens-verzögerung
36) eine Überprüfung verwehrt. Die Ausführungen des [X.]s zum Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung geben dem [X.] jedoch Anlass, erneut (vgl. bereits [X.], Beschluss vom 20.
März 2008

1 [X.], [X.]R StPO §
213 Terminierung
1) auf die Besonderhei-46
47
-
20
-
ten beim Ablauf des gerichtlichen Verfahrens in Wirtschaftsstrafsachen hinzu-weisen:
a) Die Annahme des [X.], das Verfahren sei von November 2009 bis Anfang Januar 2011, also während des gesamten Zeitraums zwischen dem Eingang der Stellungnahme des Angeklagten nach Anklageerhebung und der Eröffnung des Hauptverfahrens und Terminierung der Hauptverhandlung rechtsstaatswidrig verzögert worden, ist nicht tragfähig.
Solches wäre allenfalls dann der Fall, wenn das [X.], wovon der [X.] nicht ausgeht, die Eröffnung des Hauptverfahrens nur unzureichend vor-bereitet hätte. Die zur sorgfältigen Vorbereitung und Terminierung

zumal [X.]

erforderliche Zeit ist selbst dann nicht als Zeitraum einer (rechtsstaatswidrigen) Verfahrensverzögerung anzusehen (vgl. [X.], Ur-teil vom 9.
Oktober 2008

1 StR 238/08, [X.], 147), wenn nicht näher belegt ist, wie dieser Zeitraum vom Gericht genutzt wurde. Denn das gebotene gründliche Aktenstudium der Berufsrichter vor Eröffnung des Hauptverfahrens und Terminierung der Hauptverhandlung schlägt sich regelmäßig nicht in den Akten nieder (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
März 2008

1 [X.], [X.]R StPO §
213 Terminierung
1). Etwas anderes gilt auch dann nicht,
wenn

wie hier

dem Angeklagten vom Gericht eine Verständigung gemäß §
257c StPO über eine Freiheitsstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung und die Zahlung von einer

auch hier zutreffende

Erwartung, der Angeklagte werde einer solchen Verständigung zustimmen, kann die hinreichende Befassung mit dem Verfahrensstoff nicht ersetzen, selbst wenn

anders als hier

auch mit der Zustimmung der [X.] zu rechnen ist.

48
49
-
21
-
b) Beim gerichtlichen
Verfahren in Wirtschaftsstrafsachen bestehen Be-sonderheiten (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
März 2008

1 [X.], [X.]R StPO §
213 Terminierung
1), die regelmäßig einen Vorrang der Gründlichkeit vor der Schnelligkeit gebieten:
Der Eingang einer Anklageschrift ist auch bei [X.] nicht vorhersehbar. Denn die Zuteilung an die einzelnen [X.]n muss so erfolgen, dass auch nur der Eindruck der Möglichkeit einer Manipulation des gesetzlichen Richters ausgeschlossen ist. Jede [X.] ist dann

und sollte dies auch sein

zunächst mit anderen Sachen ausgelastet. Bei komple-xen und umfangreichen Strafsachen ist es unter diesen Umständen nicht mög-lich, dass sich der Vorsitzende und der Berichterstatter sofort mit der neu ein-gegangenen Anklageschrift intensiv befassen. In aller Regel ist das dann nur parallel zu bereits laufenden

oder anstehenden

Verhandlungen möglich, die im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot bei vorausschauender, auch [X.] Zeiträume umfassender Hauptverhandlungsplanung (vgl. [X.] -
Kammer-Beschlüsse vom 19.
September 2007

2 BvR 1847/07

und vom 23. Januar 2008

2 BvR 2652/07) langfristig im Voraus zu terminieren waren. In diesem frühen Stadium des gerichtlichen Verfahrens ist ein Ausblenden anderweitiger Belastungen der [X.] bei der Prüfung, ob der Pflicht zur Erledigung des Verfahrens in angemessener Frist (Art. 6 Abs. 1 Satz
1 [X.]) genügt [X.], nicht möglich und deshalb auch nicht geboten.
Dem Zwischenverfahren kommt im Hinblick auf den Schutz des Ange-klagten große Bedeutung zu. Zur Vorbereitung der Eröffnungsberatung bedarf es schon deshalb einer intensiven Einarbeitung des Vorsitzenden und des Be-richterstatters in die
Sache -
parallel zur Förderung und Verhandlung anderer Verfahren. Diese Vorarbeit
schlägt sich hinsichtlich des Umfangs naturgemäß nicht als verfahrensfördernd in den Akten nieder, wie auch andere Vorgänge 50
51
52
-
22
-
der meist gedanklichen Auseinandersetzung mit dem Verfahrensstoff in der Regel nicht. Am Ende einer intensiven Vorbereitung und der
Eröffnungsbera-tung steht häufig nur ein Eröffnungsbeschluss, der aus einem Satz besteht ([X.], Beschluss vom 20.
März 2008

1 [X.], [X.]R StPO §
213 Ter-minierung
1).

III.
Durchgreifende Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten, die gemäß §
301 StPO eine [X.] auch zugunsten des Angeklagten nach sich ziehen würden, sind nicht vorhanden. Zwar erwähnt das [X.] bei der Strafzumessung das zu den [X.] für die Annahme des Regelbei-spiels gemäß §
370 Abs.
3 Satz
2 Nr.
1 [X.] aF jeweils noch erforderliche Han-deln aus grobem Eigennutz nicht ausdrücklich. Bei dem vorliegenden Tatbild war dieses Merkmal aber erkennbar erfüllt.
[X.]Wahl

[X.]

Jäger

[X.]

53