Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.02.2013, Az. 1 StR 663/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
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StR 663/12

vom
5. Februar
2013
in der Strafsache
gegen

wegen
bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge u.a.

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 5. Februar
2013
gemäß §
349 Abs. 2 und 4 StPO
beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 18. Oktober 2012 im Strafausspruch und im Ausspruch über den teilweisen Vorwegvollzug
der Strafe vor der Maßregel
aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen "unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit bewaff-netem
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatein-heit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit vorsätzlichem Besitz einer verbotenen Waffe in Tateinheit mit vorsätzlichem Führen einer verbotenen Waffe" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass vor der Maßregel zwei Jahre und drei Monate der gegen den Angeklagten verhäng-ten Gesamtfreiheitsstrafe zu vollstrecken sind.
Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt.
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Sein Rechtsmittel hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Um-fang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des §
349 Abs. 2 StPO.
1. [X.] hält rechtlicher Nachprüfung
nicht stand.
Das [X.] hat die Voraussetzungen des § 31 BtMG bejaht, da der Angeklagte seinen den [X.] bis dahin nicht bekannten [X.] benannt hat ([X.] und 14). Das [X.] ist bei den Taten ei-nerseits vom Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG und andererseits von dem des § 30a Abs. 2 BtMG ausgegangen. Es hat dann jeweils das Vorliegen eines minder schweren Falles geprüft und verneint.
Hierbei hat es "in einer ersten Prüfung sämtliche Milderungsgesichts-punkte mit Ausnahme der in § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG vertypten Aufklärungshilfe des Angeklagten in die Würdigung einbezogen. In einer zweiten Prüfung wurde der vorgenannte vertypte Milderungsgesichtspunkt in die Abwägung miteinbe-zogen, ohne dass dies eine Strafrahmenverschiebung zur Folge hatte" ([X.]
13).
Bei beiden Taten kam nach Auffassung des [X.] auch unter Einbeziehung des vertypten Strafmilderungsgrundes
des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG ein minder schwerer Fall nicht in Betracht ([X.] 14).
Den Urteilsgründen lässt sich nicht entnehmen, dass das [X.] ei-ne Strafmilderung nach § 31 Satz
1 BtMG i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB geprüft hat.
Da das [X.] die Voraussetzungen des § 31 Satz
1 Nr. 1 BtMG angenommen hat, war diese Prüfung geboten.
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Der Senat kann weder
mit Sicherheit ausschließen, dass das [X.] von der Milderungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hätte,
noch dass es dann zu niedrigeren Strafen gelangt wäre.
2. Die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zieht hier die Aufhe-bung des teilweisen [X.] der Strafe vor der Maßregel nach sich. Denn die Bemessung des vorwegzuvollziehenden Teils der Strafe richtet sich nach der Höhe der verhängten Strafe (§ 67 Abs. 2 StGB).
3. Die Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen und können deshalb bestehen bleiben. Ergänzende, nicht im Widerspruch stehende, Feststellungen sind möglich.
[X.] Rothfuß Graf

RiBGH Prof. Dr. Radtke ist

urlaubsabwesend und deshalb

an der Unterschrift gehindert.

[X.][X.]
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