Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.10.2006, Az. VIII ZR 148/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 11. Oktober 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] (2000) § 2 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 Nr. 2 Im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] (2000) müssen die dort genannten Energieversorgungsunternehmen bereits am 31. Dezember 1999 als solche der [X.] Versorgung von [X.] tätig gewesen sein. Im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] (2000) ist über den Wortlaut der Vorschrift hinaus erforderlich, dass der Strom bereits vor dem 1. Januar 2000 für die [X.] Versorgung bestimmt gewesen ist (Bestätigung des [X.] vom 10. März 2004 - [X.], [X.], 2264). Dafür reicht es nicht aus, dass das Energie-versorgungsunternehmen bereits vor dem genannten [X.]punkt bereit war, künftig alle Abnehmer, die dies wünschen, zu beliefern. Vielmehr muss dies auch tatsächlich möglich gewesen sein (Ergänzung des vorbezeichneten [X.]). [X.], Urteil vom 11. Oktober 2006 - [X.] - [X.]
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2006 durch [X.] [X.] und [X.] sowie [X.]innen [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 29. Zivilsenats des [X.] vom 31. Mai 2005 wird [X.]. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Am 26. Mai 1998 schloss die Gesellschaft

mbH & Co. KG ([X.]) mit der J.

-Gesellschaft

gGmbH einen Energie-dienstleistungsvertrag. Durch diesen Vertrag übernahm die [X.]die Errichtung und den Betrieb einer [X.]-Wärme-Kopplungsanlage (KWK-Anlage) auf dem Krankenhausgelände der J.

-Gesellschaft in [X.]

zur Ver-sorgung von deren Einrichtungen mit Energie. Zugleich wurde der [X.]freige-stellt, die Anlage zur [X.] Dritter und zur Schaffung eines [X.] zu nutzen. Davon wollte die [X.]künftig durch Versorgung von Kunden in zwei neu ausgewiesenen Bebauungsplangebieten der Stadt S.

Gebrauch machen. 1 - 3 - Durch Gesellschaftsvertrag vom 22. Juli 1998 gründete die [X.] die Klägerin. Diese errichtete die geplante KWK-Anlage und nahm sie vor dem 1. Januar 2000 in Betrieb. Mit dem darin auf der Basis von Erdgas erzeugten Strom versorgte die Klägerin nach ihrer Behauptung schon vor dem 1. Januar 2000 das Krankenhaus der J.

-Gesellschaft und ein Altenpflegeheim, das auf dem Krankenhausgelände von der [X.] betrieben wird. Am 6. Juni 2000 schlossen die [X.]und die Klägerin mit der Stadt [X.]

einen Rahmenvertrag über die Wärme- und Strom-versorgung der beiden neuen Bebauungsplangebiete. Ab dem 4. Juli 2001 lie-ferte die Klägerin Baustrom an die [X.]

. Ab [X.] 2001 speiste sie nicht verbrauchten Strom in das ihrem Netz vorgelagerte Netz der Beklagten ein. Seit Ende 2002 versorgt die Klägerin Endkunden in den beiden neuen Bebauungsplangebieten. 2 In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die Beklagte für den Strom, den sie in der [X.] vom 18. Mai 2000 bis zum 31. März 2002 in ihr eige-nes Netz eingespeist hat, auf [X.] nach dem Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus [X.]-Wärme-Kopplung ([X.]-Wärme-Kopp-lungsgesetz) vom 12. Mai 2000 ([X.]; im Folgenden: [X.] 2000) in Anspruch genommen. Gemäß näherer Berechnung hat sie insgesamt Zahlung von 69.230,56 • nebst Prozesszinsen begehrt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das [X.] die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgründe: 4 Die Revision ist nicht begründet. [X.] 5 Das Berufungsgericht hat ausgeführt: 6 Soweit die Klägerin den ersten Förderweg in Anspruch nehme, falle sie nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Der Strom stamme zwar aus einer KWK-Anlage. Die Klägerin sei auch ein Energieversorgungsunternehmen, das die Versorgung von [X.]. Die Klägerin habe jedoch nicht die allgemeine Versorgung im Sin-ne des insoweit maßgeblichen § 2 Abs. 3 [X.] a.F. sichergestellt. Diese [X.] von vorneherein für jeden Abnehmer offen und dürfe nicht auf bestimmte Abnehmer beschränkt sein. Das sei jedenfalls zum [X.]punkt 1. Januar 2000, dem nach der Rechtsprechung des [X.] maßgeblichen Stichtag, nicht gegeben gewesen. Die Klägerin habe lediglich ein Krankenhaus und ein [X.] und damit einzelne Abnehmer auf dem eigenen Areal versorgt. Die Versorgung weiterer Abnehmer in den von den Bebauungsplänen erfassten Gebieten sei nur geplant gewesen und reiche daher nicht zur Wahrung des Stichtages aus. Gleiches gelte für die E.

, der erst ab 4. Juli 2001 Baustrom geliefert worden sei. Der Klägerin stünden Ansprüche gegen die Beklagte auch nicht nach dem dritten Förderweg gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] zu. Zwar sei die Klägerin Netzbetreiberin im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] und betreibe die Beklagte das vorgelagerte Netz. Des Weiteren sei die Klägerin Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.]. Auch gelte § 3 Abs. 1 [X.] gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 [X.] entsprechend, 7 - 5 - da die Klägerin den Strom aus der KWK-Anlage in ihr eigenes Netz einspeise. Jedoch scheitere ein Anspruch daran, dass die Klägerin erst ab Dezember 2001 überschüssigen Strom in das vorgelagerte Netz der Beklagten eingespeist habe, also der Strom vor dem maßgeblichen Stichtag nicht der allgemeinen Versorgung zugute gekommen sei. Dies sei nach dem in § 1 [X.] genannten Zweck, dem befristeten Schutz der [X.]-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung, aber erforderlich, um einen Vergütungsanspruch gegen die [X.] durchsetzen zu können. Zudem habe die Klägerin die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 (richtig: Satz 2) [X.], der getrennte Konten nach § 9 Abs. 2 [X.] verlange, nicht erfüllt. I[X.] Diese Entscheidung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruch aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] 2000 auf [X.] für den Strom, den sie in der [X.] vom 18. Mai 2000 bis zum 31. März 2002 in ihr eigenes Netz eingespeist hat, zu Recht verneint. 8 Der vorgenannte Anspruch ist noch nach dem [X.]-Wärme-Kopp-lungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist zwar in-zwischen außer [X.] getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2 des Ge-setzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der [X.]-Wärme-Kopplung ([X.]-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 ([X.] I S. 1092; im Folgenden: [X.] 2002) erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehenden [X.]raum geschehen. 9 Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] 2000 kann ein Netzbetreiber, so-weit er Zahlungen nach § 3 zu leisten hat, von dem Betreiber des vorgelagerten 10 - 6 - Netzes ("vorgelagerter Netzbetreiber") einen Ausgleich für seine Zahlungen verlangen. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Klägerin betreibt zwar in [X.]

ein Stromnetz, dem das Netz der Beklagten vorgelagert ist. Sie hat jedoch für den hier in Rede stehenden Strom keine Zahlungen nach § 3 [X.] 2000 zu leisten. 11 Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 [X.] 2000 sind Netzbetreiber ver-pflichtet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom aus Anlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zu vergüten. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] 2000 bleiben bereits [X.] vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt. Nach beiden Regelungen trifft die Klägerin keine Zahlungs-pflicht für den hier in Rede stehenden Strom. Eine solche scheidet allerdings nicht schon deswegen aus, weil die Klägerin nicht nur das Netz betreibt, in das der Strom eingespeist worden ist, sondern auch die KWK-Anlage, in der er [X.] worden ist. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 [X.] 2000 gilt Absatz 1 für [X.], die den Strom aus Anlagen nach § 2 in ihr eigenes Netz einspeisen, entsprechend. Die Klägerin hat aber deswegen keine Zahlungen nach § 3 [X.] 2000 zu leisten, weil der betreffende Strom nicht in den durch § 2 [X.] 2000 geregelten Anwendungsbereich des Gesetzes fällt, auf den § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2000 sowohl in dem ersten als auch in dem zweiten [X.] Bezug nimmt. 1. Zu Unrecht beruft sich die Klägerin insoweit auf § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2000. Danach regelt das Gesetz die Abnahme und Vergütung von Strom aus [X.]werken mit KWK-Anlagen auf Basis von Steinkohle, Braunkoh-le, Erdgas, Öl oder Abfall, der in Anlagen erzeugt wird, die von [X.] betrieben werden, die die allgemeine Versorgung von [X.]n und als Energieversorger bereits am 12 - 7 - 31. Dezember 1999 tätig waren. Der in Rede stehende Strom stammt zwar aus einer KWK-Anlage auf Basis von Erdgas. Die Klägerin gehört jedoch in zeitli-cher Hinsicht nicht zu den Energieversorgungsunternehmen, die die allgemeine Versorgung von [X.]n und als Energieversorger be-reits am 31. Dezember 1999 tätig waren. 13 a) Energieversorgungsunternehmen im Sinne des [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes 2000 sind nach der insoweit maßgeblichen Begriffsbestim-mung in § 2 Abs. 3 des [X.]es in der seinerzeit geltenden Fassung des [X.] des [X.] vom 24. April 1998 ([X.] I S. 730; nachfolgend: [X.] 1998) alle Unternehmen und Betriebe, die andere mit Energie versorgen oder ein Netz für die allgemeine Versorgung betreiben ([X.]surteil vom 11. Februar 2004 - [X.] ZR 236/02, [X.], 2256 unter [X.]; [X.]surteil vom 15. Juni 2005 - [X.] ZR 74/04, [X.], 2057 unter [X.] m.w.Nachw.). Davon erfasst § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2000 zunächst einmal nur diejenigen, die die allgemeine Versorgung von Letzt-verbrauchern sicherstellen. Die Begriffe der allgemeinen Versorgung und der Letztverbraucher sind im [X.] 1998 nicht definiert. In § 2 Abs. 3 [X.] 1998 ist die allgemeine Versorgung der Versorgung anderer ge-genübergestellt. Daraus ergibt sich, dass die allgemeine Versorgung nicht von vorneherein auf bestimmte Abnehmer begrenzt sein darf, sondern grundsätzlich für jeden Abnehmer offen sein muss ([X.]surteil vom 10. März 2004 - [X.], [X.], 2264 unter [X.] m.w.Nachw.). Letztverbraucher sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Abnehmer, die den Strom zum ei-genen Verbrauch beziehen. Weiter erfasst § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2000 nach seinem Wortlaut nur die Energieversorgungsunternehmen, die als Energieversorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig waren. Der Begriff des Energieversorgers, der [X.] im [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz 2000 nicht verwendet wird, ist mit dem des Energieversorgungsunternehmens gleichzusetzen (Salje, [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz, 1. Aufl. 2001, § 2 Rdnr. 76). Obwohl die Vorschrift insoweit nicht ausdrücklich von Energieversorgungsunternehmen der [X.]n Versorgung von [X.] spricht, ist erforderlich, dass die [X.] bereits am 31. Dezember 1999 als solche der [X.] Versorgung von [X.] tätig gewesen sind. Es reicht nicht aus, dass die Versorgung zu dem genannten [X.]punkt auf bestimmte ein-zelne Abnehmer begrenzt gewesen ist (a.[X.], aaO). Das folgt nicht nur aus dem Zusammenhang mit dem unmittelbar vorausgehenden Halbsatz, der eine Beschränkung auf Energieversorgungsunternehmen der allgemeinen Versor-gung von [X.] enthält, sondern insbesondere aus dem Zweck des Gesetzes. Dieser besteht nach § 1 [X.] 2000 in dem befristeten Schutz der [X.]-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung im Interesse von Ener-gieeinsparung und Klimaschutz. Ergänzend heißt es dazu in der Begründung des Gesetzentwurfs der damaligen Koalitionsfraktionen, der Fortbestand der KWK-Anlagen der allgemeinen Versorgung sei im liberalisierten Strommarkt wegen der wesentlich gefallenen Strombezugskosten bedroht (BT-Drucks. 14/2765 S. 4; vgl. insoweit auch [X.]surteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter [X.] [X.]; [X.]surteil vom 10. März 2004, aaO, unter [X.]). Der danach durch das Gesetz bezweckte Bestandsschutz der [X.]-Wärme-Kopplung in der [X.] Versorgung schließt es aus, diejenigen Energieversorgungsunter-nehmen einzubeziehen, die zu dem nach § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2000 maß-geblichen [X.]punkt noch keine allgemeine Versorgung - insoweit speziell von [X.] - durchgeführt haben, sondern nur eine auf bestimmte [X.] begrenzte Versorgung. Dementsprechend hat der [X.] auch in dem Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] 2000 über den Wortlaut dieser Vorschrift hinaus als zusätzliche Voraussetzung für die Anwendung des [X.], dass der Strom für die allgemeine Versorgung bestimmt ([X.]surteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter [X.]) und diese bereits vor dem 1. Januar 2000 erfolgt ist ([X.]surteil vom 10. März 2004, aaO, unter [X.]). 15 b) Hier ist die Klägerin nicht bereits am 31. Dezember 1999 als Energie-versorgungsunternehmen der allgemeinen Versorgung von [X.] tätig gewesen. Zu diesem [X.]punkt hat sie nach ihrer eigenen Behauptung le-diglich zwei einzelne Abnehmer auf dem Krankenhausgelände der [X.] in [X.]

mit Strom versorgt, und zwar das Krankenhaus selbst und das von der R.

GmbH betriebene Al-tenpflegeheim. Die Versorgung der [X.]

mit [X.] ist erst ab dem 4. Juli 2001 erfolgt, die Einspeisung von überschüssigem Strom in das vorgelagerte Netz der Beklagten erst ab Dezember 2001 und die Stromversorgung von [X.] in den beiden neuen Bebauungsplan-gebieten der Stadt [X.]

sogar erst ab Ende des Jahres 2002, als das [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz 2000 bereits außer [X.] getreten und durch das [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz 2002 ersetzt worden war (vgl. oben unter II). Der Umstand, dass die Muttergesellschaft der Klägerin, die [X.] , schon bei Abschluss des Vertrages mit der J.

-Gesellschaft am 26. Mai 1998 beabsichtigt hat, gemäß der ihr vertraglich eingeräumten Befugnis die geplante KWK-Anlage mittels eines noch zu errichtenden Netzes auch zur Versorgung von Kunden in den beiden neuen Bebauungsplangebieten zu nutzen, rechtfer-tigt keine andere Beurteilung. Der [X.] hat zwar in dem Urteil vom 10. März 2004 im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] 2000 für die Annahme, dass der betreffende Strom der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 1 [X.] 2000 dient, den Vortrag der dortigen Klägerin ausreichen lassen, dass sie über die ortsansässigen Industrieunternehmen hinaus auch alle gewerblichen, freibe-ruflichen und privaten Abnehmer, die dies wünschten, mit dem Strom beliefere 16 - 10 - und solche Abnehmer auch tatsächlich beliefert habe (aaO, unter [X.]). Eine derartige Bereitschaft genügt im vorliegenden Fall des § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] jedoch allein schon deswegen nicht, weil danach das [X.], wie oben (unter II 1 a) dargelegt, als solches der [X.]n Versorgung von [X.] bereits am 31. Dezember 1999 tätig gewesen sein muss, was hier gemäß den vorstehenden Ausführungen nicht der Fall ist. Davon abgesehen muss die Bereitschaft, soll sie nicht nur rein theore-tisch bestehen, - wie in dem Fall, der dem [X.]surteil vom 10. März 2004 (aaO) zugrunde lag - auch tatsächlich zu verwirklichen gewesen sein. Auch das trifft hier nicht zu. Wie schon das [X.] festgestellt hat, waren am 31. Dezember 1999 weder über das Krankenhaus und das [X.] hinaus Abnehmer vorhanden, die den Strom hätten abnehmen können, noch war die Klägerin mangels eines entsprechenden Netzes in der Lage, derartige Abneh-mer zu beliefern. Vielmehr ist das Netz, mit dem die Klägerin inzwischen die Abnehmer in den beiden neuen Bebauungsplangebieten der Stadt S.

versorgt, erst später errichtet worden. Das ergibt sich bereits daraus, dass sich die [X.] und die Klägerin erst durch den Rahmenvertrag mit der Stadt [X.]

vom 6. Juni 2000 zur Errichtung des Netzes verpflichtet haben. 2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision weiter auf § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] 2000. Nach dieser Bestimmung gilt das Gesetz auch für Strom aus KWK-Anlagen auf Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abge-schlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen wird. Der in Rede stehende Strom stammt zwar aus einer KWK-Anlage auf Basis von Erdgas. Die Klägerin ist auch ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne der Vorschrift. Dazu gehören, anders als im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2000 (vgl. dazu oben unter II 1 a), alle in § 2 Abs. 3 [X.] 1998 aufgeführten 17 - 11 - Unternehmen und Betriebe, also auch die, die andere mit Energie versorgen ([X.]surteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter [X.]; [X.]surteil vom 10. März 2004, aaO, unter [X.]; [X.]surteil vom 15. Juni 2005, aaO, unter [X.]). Das trifft auf die Klägerin in dem hier maßgeblichen [X.]raum vom 18. Mai 2000 bis zum 31. März 2002 zu. Es fehlt allerdings an dem nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] 2000 erforderlichen Liefervertrag zwischen Anla-genbetreiber und Energieversorgungsunternehmen, da die Klägerin nicht nur das Netz betreibt, in das der Strom eingespeist worden ist, sondern auch die KWK-Anlage, in der er erzeugt worden ist. Ob ein solcher Vertrag hier gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 [X.] 2000 entbehrlich ist, wie das Berufungsgericht ge-meint hat, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls ist die über den Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] 2000 hinaus zusätzlich erforderliche Vorausset-zung nicht erfüllt, dass der Strom bereits vor dem 1. Januar 2000 für die allge-meine Versorgung bestimmt gewesen ist ([X.]surteil vom 10. März 2004, aaO, unter [X.]; vgl. bereits oben unter II 1 a). Auch insoweit reicht es nicht aus, dass die Klägerin, wie von der [X.]
bereits bei Abschluss des Vertrages mit der J.
-Gesellschaft geplant, bereits vor dem 1. Januar 2000 bereit war, künftig alle Abnehmer, die dies wünschen, mit Strom zu beliefern. Vielmehr muss dies auch tatsächlich möglich gewesen sein, was hier nicht der Fall ist. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen (unter II 1 b) verwiesen. - 12 - 3. Sind nach alledem weder die Voraussetzungen der §§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1, 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2000 noch die der §§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] 2000 erfüllt, kann dahingestellt bleiben, ob der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] 2000 gemäß der Ansicht des Berufungsgerichts auch daran scheitert, dass die Klägerin für den in Rede stehenden Strom entgegen § 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2000 keine getrennten Konten nach § 9 Abs. 2 [X.] 1998 geführt hat. 18 [X.] [X.]

[X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.08.2004 - 6 O 83/04 - [X.], Entscheidung vom 31.05.2005 - 29 U 109/04 -