Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.07.2004, Az. VIII ZR 356/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 356/03 Verkündet am: 14. Juli 2004 [X.] , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, § 4 (Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus [X.]-Wärme-Kopplung ([X.]-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 ([X.] [X.])).

a) Im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] steht die nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halb-satz 2, § 4 [X.] geschuldete Vergütung demjenigen zu, der Betreiber der KWK-Anlage und zugleich in dem Liefervertrag Vertragspartner des den Strom [X.] ist (im Anschluß an [X.]surteil vom 11. Februar 2004 - [X.], [X.] 2004, 178).

b) Zum Begriff des Anlagenbetreibers im vorgenannten Sinne.
[X.], Urteil vom 14. Juli 2004 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juli 2004 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die Richter Dr. [X.], [X.] und [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 4. August 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die [X.]

mbH A. ([X.] ; nachstehend einheitlich: die Klägerin), und die ursprüngliche Beklagte, die [X.] ([X.]), die im Jahr 2002 auf die jetzige Beklagte verschmolzen worden ist (nachstehend einheitlich: die [X.]), schlossen am 19. Januar 1994 einen langjährigen "Stromliefervertrag be-treffend Industriekraftwerk am Standort [X.]". Danach liefert die Klägerin und bezieht die Beklagte die "gesamte elektrische Arbeit, die im Wege der [X.]-Wärme-Kopplung bei der Bereitstellung von Prozeßdampf und Heizwärme erzeugt wird, abzüglich des für die Produktion von Soda benötigten Eigenbedar-fes an elektrischer Arbeit sowie abzüglich des elektrischen Bedarfs für die Ver-- 3 - sorgung Dritter", die in einer Anlage zum Vertrag aufgeführt sind. Weiter heißt es in dem Vertrag unter anderem: "6.2 Sollten sich die diesem Vertrag zugrunde liegenden techni-schen, wirtschaftlichen oder rechtlichen Verhältnisse so wesentlich ändern, daß die Durchführung dieses Vertrages unter den bisheri-gen Bedingungen für einen der Vertragspartner eine unbillige Här-te bedeuten würde, so steht diesem Vertragspartner das Recht zu, eine entsprechende Anpassung dieses Vertrages soweit zu [X.], als dadurch ein vernünftiger und billiger Interessenausgleich herbeigeführt wird." Der im [X.]werk [X.]erzeugte Strom wird, soweit er nicht für den [X.] Eigenbedarf oder für die Versorgung Dritter bestimmt ist, über das [X.] in das regionale Netz der [X.], Netzbereich [X.], eingespeist, das wiederum über das [X.]mit dem überregionalen Übertragungsnetz der [X.] verbunden ist. Zwischen der [X.] und der [X.] besteht ebenfalls ein Stromliefervertrag. [X.] den Parteien ist streitig, wie hoch der Leistungsbedarf des Netzes der [X.] im Bereich [X.] ist. Nach der Behauptung der Klägerin beträgt er rund 12% des aus dem [X.]werk [X.]eingespeisten Stroms, nach der Darstellung der [X.] dagegen 100%. [X.] räumte die Klägerin der [X.]

GmbH & Co. KG (im folgenden: [X.]) ein Er[X.]aurecht an dem Betriebsgrundstück für das [X.]werk [X.] ein. Seit dem 1. September 1999 führt die Klägerin das in das Eigentum der [X.]übergegangene [X.]werk "für deren Rechnung". Im März 2000 vereinbarten die Klägerin und die Beklagte in Ergänzung ihres [X.] vom 19. Januar 1994 bestimmte unterschiedliche Fest-preise für die [X.] vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2000 und für die [X.] vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2000. - 4 - Am 18. Mai 2000 trat das Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus [X.]-Wärme-Kopplung ([X.]-Wärme-Kopplungsgesetz; [X.]) vom 12. Mai 2000 ([X.] [X.]) in [X.]. Daraufhin verlangte die Klägerin für den von ihr gelieferten Strom die Zahlung der in § 4 Abs. 1 [X.] bestimmten [X.]. Sie erhielt jedoch lediglich die niedrigere vertraglich vereinbarte Vergü-tung. Mit Schreiben vom 1. November 2000 erbat die Beklagte von der Klägerin eine "Saldenbestätigung zum 30.09.2000". Der in dem Schreiben aufgelistete "Einzelnachweis der offenen Posten" schließt mit einem Gesamtsaldo zu [X.] der Klägerin in Höhe von 17.888.395,33 DM. In dem vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbarten [X.] und der in § 4 Abs. 1 [X.] bestimmten Vergütung in Anspruch. In der ersten Instanz hat die Klägerin nach zwei Klageerhöhungen von der [X.] zuletzt für die Lieferung von Strom in der [X.] vom 18. Mai 2000 bis zum 31. Januar 2001 Zahlung von insgesamt 29.598.272,77 DM nebst Zinsen be-gehrt. Die Beklagte hat unter anderem der [X.]

([X.] ) AG den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der [X.] [X.]. Die Parteien haben insbesondere darüber gestritten, ob die Klägerin nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] anspruchsberechtigt und die Beklagte nach § 3 Abs. 1 [X.] verpflichtet ist, ob gegebenenfalls die vertraglich vereinbarte oder die in § 4 Abs. 1 [X.] bestimmte Vergütung zu zahlen ist, ob das Schreiben der [X.] vom 1. November 2000 ein deklaratorisches Schuld-anerkenntnis enthält und ob sich die Klageforderung auf Nr. 6.2 des Vertrages stützen läßt. Während des Rechtsstreits trat die [X.]durch Erklärung vom 18. April 2001 vorsorglich alle etwaigen Ansprüche, die ihr für Stromlieferungen aus dem - 5 - [X.]werk [X.] gegen die Beklagte zustehen, an die Klägerin ab. Diese nahm die Abtretung am gleichen Tag an. Das [X.] hat die Klage abgewiesen ([X.], 233). Die dage-gen gerichtete Berufung der Klägerin, mit der sie nach einer Berichtigung ihres erstinstanzlichen Klageantrags von der [X.] nunmehr Zahlung von 15.148.695,53 • nebst Zinsen verlangt hat, hat das Berufungsgericht [X.]. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin gehöre nicht zu den nach dem [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz Anspruchsberechtigten. Vergeblich berufe sie sich auf § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.]. Zusammengefaßt mit § 2 Abs.1 Satz 1 [X.] rege-le das Gesetz insoweit "die Abnahme und Vergütung von Strom aus KWK-Anlagen –, der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen be-zogen wird". Auf diesen von einem Energieversorgungsunternehmen bezoge-nen Strom beziehe sich die im Gesetz festgelegte Pflicht zur Stromabnahme und zur festgesetzten Vergütung des abzunehmenden Stroms. Das sei sprach-lich ganz eindeutig. Es sei also im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] nicht das Strom aus KWK-Anlagen beziehende Energieversorgungsunternehmen abnahme- und vergütungspflichtig. Andernfalls müsse es auch widersinniger Weise so sein, daß durch den Strombezug die Verpflichtung zur Abnahme des - 6 - bezogenen Stroms entstehe. Das Energieversorgungsunternehmen komme vielmehr nur als Berechtigter einer Abnahmeverpflichtung und als Vergütungs-berechtigter in Betracht. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich nichts [X.]. In dem Schreiben der [X.] vom 2. (richtig: 1.) November 2000 liege schon deswegen kein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, weil der Begriff "offene Posten" neutral sei. Er sage nichts darüber aus, ob der betreffende [X.] eine berechtigte oder nur eine rechnerisch offene Forderung darstelle. Daß die Beklagte erkennbar letzteres gemeint habe, ergebe sich daraus, daß sie den Anspruch der Klägerin auf eine Vergütung nach § 4 Abs. 1 [X.] zuvor bereits in mehreren Schreiben zurückgewiesen habe. Auf Nr. 6.2 des [X.] lasse sich der [X.] nicht stützen, weil sich daraus nichts für ein Recht auf rückwirkende Vertragsanpas-sung ergebe. Die Klage erfasse nur den [X.]raum bis zum 31. Januar 2001. Auf Nr. 6.2 des [X.] habe sich die Klägerin aber erstmals in der Berufungsbegründung vom September (richtig: 5. November) 2001 berufen. I[X.] Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand. 1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision allerdings, daß das Berufungs-gericht in dem Schreiben der [X.] vom 1. November 2000 nicht ein dekla-ratorisches Anerkenntnis eines Teils der von der Klägerin geltend gemachten Forderung gesehen hat. Diese tatrichterliche Auslegung einer Individualerklä-rung ist nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] revisions-rechtlich nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, - 7 - anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder [X.] verletzt sind ([X.] 131, 136, 138; 135, 269, 273, [X.]. m.w.Nachw.). Derartige Fehler zeigt die Revision nicht auf. 2. Die Revision wendet sich nicht gegen die Auffassung des Berufungs-gerichts, daß nach Nr. 6.2 des [X.] der Parteien kein Anspruch auf eine rückwirkende Vertragsanpassung bestehe. Sie beanstandet lediglich die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe erstmals in ihrer Be-rufungsbegründung eine Anpassung der vertraglichen Vergütung nach der ge-nannten Klausel verlangt. Damit vermag sie jedoch nicht durchzudringen. Aus den von ihr angeführten Schreiben der [X.] vom 19. Juni, 4. August und 1. September 2000 ergibt sich nicht, daß sich die Klägerin schon früher auf Nr. 6.2 des [X.] berufen hat. In diesen Schreiben hat es die [X.] nur abgelehnt, die von der Klägerin geforderte Vergütung nach § 4 Abs. 1 [X.] zu zahlen. 3. Zu Recht rügt die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht den von der Klägerin für die Lieferung von Strom in der [X.] vom 18. Mai 2000 bis zum 31. Januar 2001 geltend gemachten Anspruch auf Zahlung des [X.] zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung und der in § 4 Abs. 1 [X.] bestimmten Vergütung in Höhe von 15.148.695,53 • nebst Zin-sen verneint hat. Nach den bisher getroffenen Feststellungen und dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Vortrag der Klägerin kann diese von der [X.]n für den aus dem [X.]werk [X.] gelieferten Strom gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] in Verbindung mit dem [X.] die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 [X.] verlangen. a) Der vorgenannte Anspruch ist noch nach dem [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 ([X.]O) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist - 8 - zwar inzwischen außer [X.] getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der [X.]-Wärme-Kopplung ([X.]-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 ([X.] I 2002 S. 1092; im folgenden: [X.] 2002) erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehenden [X.]raum geschehen. b) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 [X.] sind Netzbetreiber verpflich-tet, [X.]-Wärme-Kopplungsanlagen (KWK-Anlagen) nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom aus Anlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zu vergüten. Diese Verpflichtung wird durch § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] dahin eingeschränkt, daß bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 [X.] unberührt bleiben. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] gilt das [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus KWK-Anlagen auf der Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der auf der Grundlage von [X.], die vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen wird. Das trifft hier nach den bishe-rigen Feststellungen zu. [X.]) Der Strom, den die Beklagte in der [X.] vom 18. Mai 2000 bis zum 31. Januar 2001 aufgrund des am 19. Januar 1994 und damit vor dem 1. Januar 2000 geschlossenen [X.] bezogen hat, stammt aus einer der genannten KWK-Anlagen. [X.]) Die Beklagte ist auch ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.]. Das sind nach der auch für das [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz als Teil des [X.] einschlägigen Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 3 [X.] (in der seinerzeit geltenden Fassung des [X.] des [X.] vom 24. April - 9 - 1998, [X.] I 1998 S. 730, nachfolgend: a. F.; jetzt gemäß Art. 1 Nr. 1 des [X.] zur Änderung des [X.] des Energiewirt-schaftsrechts vom 20. Mai 2003, [X.] I 2003 S. 686, wortgleich § 2 Abs. 4) alle Unternehmen und Betriebe, die andere mit Energie versorgen oder ein Netz für die allgemeine Versorgung betreiben. Anders als in den Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] und des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 [X.] ist nicht erforder-lich, daß sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellen und als Energieversorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig waren ([X.]sur-teil vom 11. Februar 2004 - [X.], [X.] 2004, 178, unter [X.]; [X.] vom 10. März 2004 - [X.] ZR 213/02, [X.] 2004, 182, unter B I 2 a [X.], [X.]eils mit zust. [X.]. [X.], [X.] 2004, 185). Die Beklagte ist ein Ener-gieversorgungsunternehmen in dem genannten Sinne. Sie betreibt ein überre-gionales Übertragungsnetz. Auch ein solches Netz, durch das regionale Elektri-zitätsversorgungsunternehmen mit Strom beliefert werden, dient der allgemei-nen Versorgung (vgl. [X.]surteil vom 8. Oktober 2003 - [X.] ZR 165/01, [X.], 742 unter II 2 a). Zugleich versorgt die Beklagte andere mit Strom. [X.]) Nach dem Zweck des [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes muß eine
weitere Voraussetzung für die Anwendung des Gesetzes erfüllt sein. Dieser Zweck ist gemäß § 1 [X.] der befristete Schutz der [X.]-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung im Interesse von Energieeinsparung und [X.]. Danach ist auch im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] erforderlich, daß der Strom für die allgemeine Versorgung bestimmt ist ([X.]surteil vom 11. Februar 2004 [X.]O; [X.]surteil vom 10. März 2004 [X.]O, unter B I 2 a [X.]). Diese Voraussetzung ist hier nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt zu bejahen. Eine allgemeine Versorgung im Sinne des § 1 [X.] liegt unter Berück-sichtigung von § 2 Abs. 3 [X.] a. F. dann vor, wenn die Versorgung nicht von - 10 - vorneherein auf bestimmte Abnehmer begrenzt, sondern grundsätzlich für jeden Abnehmer offen ist ([X.]surteil vom 10. März 2004 [X.]O). Danach wäre hier der Strom nicht für die allgemeine Versorgung bestimmt, wenn er gemäß der Behauptung der [X.] ausschließlich der industriellen Versorgung in dem regionalen Netz der [X.], Netzbereich [X.]

, dienen und deswegen erst gar nicht in das Übertragungsnetz der [X.] gelangen würde. Die Klä-gerin hat jedoch in den Vorinstanzen unter Beweisantritt vorgetragen, daß der Leistungsbedarf des Netzes der [X.] im Bereich [X.] nur rund 12% des aus dem [X.]werk [X.] eingespeisten Stroms beträgt und dieser im übrigen in das Übertragungsnetz der [X.] fließt. Hiervon ist mangels ge-genteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zu-gunsten der Klägerin auszugehen. [X.]) Für eine noch weitergehende Einschränkung des [X.] des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] besteht keine Veranlassung. Vergeb-lich verweist die Revisionserwiderung insoweit auf die Begründung des Gesetz-entwurfs für das spätere [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz vom 19. März 2002, das das [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 abgelöst hat (vgl. oben unter II 3 a). Darin heißt es zwar, der dort vorgesehene Anspruch auf eine Zusatzvergütung sei betreiberneutral ausgestaltet; auch KWK-Anlagen, die nicht von Energieversorgungsunternehmen betrieben würden, die die [X.] sicherstellten, fielen in den Anwen-dungsbereich der Neuregelung, soweit sie Strom in die Netze für die allgemeine Versorgung einspeisten (BT-Drucks. 14/7024 S. 9). Aus dieser nicht unmittelbar auf das hier in Rede stehende [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 bezogenen Bemerkung läßt sich jedoch entgegen der Ansicht der Revisi-onserwiderung nicht sicher schließen, § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] erfasse gemäß der eigenen Interpretation des Gesetzgebers - wie § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] - nur Strom aus KWK-Anlagen, die von Energieversorgungsunterneh-- 11 - men betrieben werden, die die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellen. [X.] dies zu, verbliebe im übrigen neben § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] für § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] kein eigenständiger Anwendungsbe-reich; die Regelung wäre überflüssig. Davon kann indessen nicht ausgegangen werden, zumal § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] im Laufe des Gesetzgebungsver-fahrens mit dem erklärten Ziel geändert worden ist (vgl. [X.]surteil vom 11. Februar 2004 [X.]O, unter [X.]; [X.]surteil vom 10. März 2004 [X.]O, unter B I 2 a [X.]), den Anwendungsbereich des Gesetzes auszudehnen (vgl. den [X.] [X.] in BT-Drucks. 14/3007 [X.]). c) Ist auf den gelieferten Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] das [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz anzuwenden, steht die nach § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 [X.] geschuldete Vergütung entgegen der Ansicht des [X.] nicht dem Energieversorgungsunternehmen zu, das den Strom bezogen hat. Wie der [X.] nach Erlaß des Berufungsurteils entschieden hat, ist anspruchsberechtigt vielmehr der Betreiber der KWK-Anlage, aus der der Strom kommt. Das ist in den genannten Vorschriften zwar nicht ausdrücklich geregelt. Dafür sprechen jedoch der nach § 1 [X.] bezweckte Schutz der [X.]-Wärme-Kopplung vor sinkenden Strompreisen im liberalisierten [X.], der nur zu verwirklichen ist, wenn der Vergütungsanspruch dem Anla-genbetreiber zugute kommt, sowie die Regelungen in § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 und § 4 Abs. 2 [X.], die sinnlos wären, wenn das [X.] anspruchsberechtigt wäre ([X.]surteil vom 11. Februar 2004 [X.]O, unter II 3; [X.]surteil vom 10. März 2004 [X.]O, unter [X.] und [X.]). [X.]) Daran wird festgehalten. Entgegen der Ansicht der Revision steht im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] die nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4 [X.] geschuldete Vergütung nicht ohne weiteres dem Vertragspartner - 12 - des Energieversorgungsunternehmens aus dem Liefervertrag zu, auf dessen Grundlage dieses den Strom bezieht. Erforderlich ist vielmehr, daß der [X.] zugleich Betreiber der KWK-Anlage ist. Wie bereits angeführt, kann der nach § 1 [X.] bezweckte Schutz der [X.]-Wärme-Kopplung vor sinkenden Strompreisen im liberalisierten Strommarkt nur verwirklicht werden, wenn der Vergütungsanspruch dem Anlagenbetreiber zugute kommt. Dafür spricht des weiteren, daß auch in den Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] und des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 [X.] in Gestalt des Energieversorgungsunter-nehmens beziehungsweise des Verbundunternehmens [X.]eils der Anlagen-betreiber anspruchsberechtigt ist. [X.]) Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, daß die Klägerin Betreiberin des [X.]werks [X.] ist. (1) Der Begriff des Anlagenbetreibers wird im [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz nicht definiert. In Anlehnung an das Immissionsschutzrecht, in dem dieser Begriff schon länger Verwendung findet (vgl. insoweit [X.], [X.], 5. Aufl., § 3 [X.]. 81 ff. m.w.Nachw.), wird auch im Bereich des [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes unter dem Anlagenbetreiber derjenige verstanden, der, ohne notwendigerweise Eigentümer zu sein, die tat-sächliche Herrschaft über die Anlage ausübt, ihre Arbeitsweise eigenverant-wortlich bestimmt und sie auf eigene Rechnung nutzt, mithin das wirtschaftliche Risiko trägt (vgl. [X.], [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz, § 2 [X.]. 71 f.). In die-sem Sinne wird allgemein auch die gesetzliche Definition des Anlagenbetrei-bers in § 3 Abs. 10 [X.] 2002 verstanden (vgl. [X.]/[X.] in: [X.]/[X.], KWK-AusbauG, § 3 [X.]. 182 ff., 183, 229; [X.], [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz 2002, 2. Aufl., § 3 [X.]. 137 ff.; [X.] in: [X.]/ [X.], [X.], § 3 [X.] [X.]. 13 ff.). Insbesondere ist Satz 1 der Vorschrift, wonach Betreiber von KWK-Anlagen diejenigen sind, die - 13 - den Strom in ein Netz für die allgemeine Versorgung mit Elektrizität einspeisen, nicht so zu verstehen, daß die bloße Einspeisung des von einem Dritten er-zeugten Stroms ausreicht, um die Eigenschaft als Anlagenbetreiber zu erfüllen ([X.]/[X.] [X.]O, Rdnr. 191; [X.] [X.]O, Rdnr. 143). Aus den Materialien zu dem erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in das Gesetz eingefügten § 3 Abs. 10 [X.] 2002 ergibt sich vielmehr, daß nach der Vorstellung des Gesetzgebers Anlagenbetreiber derjenige sein soll, der die Anlage tatsächlich unterhält und das wirtschaftliche Risiko trägt (vgl. Stellungnahme des Bundes-rates in BR-Drucks. 644/01 (Beschluß) S. 4/5 = BT-Drucks. 14/7024 S. 17; Ge-genäußerung der Bundesregierung in BT-Drucks. 14/7086 S. 3; Änderungsan-trag der Koalitionsfraktionen in BT-Drucks. 14/8059 S. 11, [X.]eils Begründung zu § 3 Abs. 10 neu). Dementsprechend heißt es auch in § 3 Abs. 10 Satz 2 [X.] 2002, daß die Betreibereigenschaft von der Eigentümerstellung des Anlagenbetreibers unabhängig ist. (2) Hier hat die Klägerin geltend gemacht, Betreiberin des [X.]werks [X.] zu sein, auch nachdem dieses in das Eigentum der [X.]übergegan-gen ist. Daran ist nach den vorstehenden Ausführungen zwar richtig, daß der Betreiber der Anlage nicht deren Eigentümer sein muß. Gegen die Betreiberei-genschaft der Klägerin könnte jedoch sprechen, daß sie das [X.]werk "für Rechnung" der [X.]führt. Deswegen könnte es an der Voraussetzung fehlen, daß die Klägerin das wirtschaftliche Risiko des Betriebs der Anlage trägt. [X.] läßt sich das indessen nur anhand der einschlägigen vertraglichen Abreden der Klägerin und der [X.] beurteilen. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine näheren Feststellungen getroffen. Insoweit fehlt es allerdings auch an Vortrag der Klägerin. Insbesondere hat sie nicht näher dargelegt, inwieweit sie nach den Vereinbarungen mit der [X.]über den Betrieb des [X.]werks [X.] noch das wirtschaftliche Risiko trägt. Zu einem solchen Vortrag bestand aber bislang keine Veranlassung, da es - 14 - hierauf nach der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ankam. Angesichts dessen ist in der Revisionsinstanz mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zu Gunsten der Klägerin davon auszugehen, daß sie gemäß ihrer Behauptung Betreiberin des [X.]werks [X.]ist. (3) Die Frage, ob die Klägerin oder die [X.] Anlagenbetreiberin ist, ist nicht deswegen unerheblich, weil die [X.]durch Erklärung vom 18. April 2001 vorsorglich alle etwaigen Ansprüche, die ihr für Stromlieferungen aus dem [X.]werk [X.] gegen die Beklagte zustehen, an die Klägerin abgetreten hat. Die [X.] hat der Klägerin den streitigen Vergütungsanspruch nicht abtre-ten können. Sollte die [X.] Betreiberin des [X.]werkes [X.] sein, stünde ihr dieser Anspruch nicht zu. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] setzt er einen Liefervertrag des Anlagenbetreibers mit dem Energieversorgungsunter-nehmen nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] voraus. Ein solcher besteht in Ge-stalt des [X.] vom 19. Januar 1994 nur zwischen der Klägerin und der [X.], hingegen nicht zwischen der [X.]

und der [X.]. Die [X.] ist auch nicht anstelle der Klägerin in deren Stromliefervertrag mit der [X.] eingetreten. Dafür, daß die Beklagte dies unter Verstoß gegen § 242 BGB treuwidrig verhindert hat, hat die Revision keinen erheblichen Vortrag der Klägerin in den Vorinstanzen aufgezeigt. d) Der Vergütungsanspruch richtet sich gegen die Beklagte. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] bleiben bereits bestehende vertragliche Abnah-meverpflichtungen auf Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt. Danach ist die Beklagte auch weiterhin gemäß dem Stromliefervertrag vom 19. Januar 1994 zur Stromabnahme verpflichtet. Demgemäß muß sie den bezogenen Strom auch vergüten. Dies beruht, wie der [X.] bereits entschieden hat, dar-auf, daß die Vergütungspflicht mit der Abnahmepflicht insofern in einem un-trennbaren Zusammenhang steht, als die Vergütung die synallagmatische [X.] 15 - genleistung für den gelieferten Strom ist. Dagegen hat es der [X.] als ausge-schlossen angesehen, daß der Netzbetreiber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] zur Vergütung desjenigen Stroms verpflichtet ist, den das - mit ihm nicht notwendigerweise identische - Energieversorgungsunternehmen aufgrund sei-ner nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] unberührten vertraglichen Abnah-meverpflichtung von dem Anlagenbetreiber bezieht ([X.]surteil vom 11. Februar 2004 [X.]O, unter II 4; [X.]surteil vom 10. März 2004 [X.]O, unter [X.]). Aus dem Umstand, daß der von der [X.] bezogene Strom in das regionale Netz der [X.], Netzbereich S.

, eingespeist wird, zu dem vom Standort des [X.]werks [X.] aus die kürzeste Entfernung besteht, er-gibt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung wie zuvor schon des [X.]s nichts anderes. Zwar trifft die Verpflichtung aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 [X.], den Strom aus KWK-Anlagen abzunehmen und zu vergüten, nach § 3 Abs. 1 Satz 2 [X.] den Netzbetreiber, zu dessen Netz die kürzeste Entfernung besteht. Dies gilt jedoch nicht in dem hier gegebenen Fall des § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.]. Danach bleiben bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen unberührt. Deswegen fehlt es in diesem Fall an der in § 3 Abs. 1 Satz 2 [X.] vorausgesetzten Abnahmepflicht des Netzbetreibers. Trifft den Netzbetreiber aber keine Pflicht zur Abnahme des Stroms, kann er, wie vorstehend erwähnt, auch nicht zu dessen Vergütung verpflichtet sein. [X.] ist auch allen weiteren Überlegungen der Revisionserwiderung, die auf einer Abnahme- und Vergütungspflicht der [X.] beruhen, die Grundlage ent-zogen. Auch der von der Revisionserwiderung weiter angeführte Umstand, daß nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 [X.] nur der Netzbetreiber Anspruch auf [X.] hat, rechtfertigt es nicht, im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 - 16 - Nr. 2 [X.] den Betreiber des nächstgelegenen Netzes und nicht das den Strom beziehende Energieversorgungsunternehmen als vergütungspflichtig anzusehen. Richtig ist zwar, daß kein Grund ersichtlich ist, dem betreffenden Energieversorgungsunternehmen anders als dem Netzbetreiber, der nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 [X.] zur Abnahme und Vergütung von Strom ver-pflichtet ist, den [X.] zu versagen. Dies kann jedoch nicht dazu führen, die Vergütungspflicht entgegen den oben genannten Gründen dem Netzbetreiber aufzuerlegen. Vielmehr ist § 5 Abs. 1 [X.] gegebenenfalls im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verfassungs-konform dahin auszulegen, daß auch dem Energieversorgungsunternehmen, das im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] für den von ihm bezogenen Strom die Vergütung nach § 4 [X.] zu zahlen hat, der Anspruch auf Bela-stungsausgleich zusteht. e) In Bezug auf die Höhe der von der [X.] zu zahlenden Vergütung ist gemäß dem [X.]surteil vom 11. Februar 2004 ([X.]O, unter II 5 a) nach Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes von der in § 4 Abs. 1 [X.] bestimmten Mindestvergütung auszugehen. Wie der [X.] weiter entschieden hat ([X.]O, unter II 5 b), gilt die Mindestvergütung allerdings nicht unbeschränkt, weil ihre Einführung in die bestehenden Lieferverträge wegen besonderer Um-stände im Einzelfall zu einer erheblichen Störung des Vertragsgefüges führen kann, die gegebenenfalls unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Herabsetzung erforderlich macht. Die Revisionserwiderung beruft sich darauf, daß hier derartige Umstände vorlägen. Dies entzieht sich schon deswegen einer Beurteilung in der Revisionsinstanz, weil es hierzu wiederum sowohl an tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts als auch an Vor-trag der [X.] in den Vorinstanzen fehlt, wozu allerdings bislang auch [X.] Veranlassung bestand. - 17 - II[X.] Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gemäß den vorstehenden Ausführungen (unter II 3 b [X.], c [X.] (2) und e) - gegebenenfalls nach ergänzen-dem Vortrag der Parteien - noch in mehrfacher Hinsicht tatsächlicher Feststel-lungen bedarf. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen.

[X.] Dr. [X.] [X.]
[X.] [X.]