Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.01.2013, Az. 2 AZR 453/11

[X.]ie Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung.

[X.]er Kläger war seit 1974 bei der [X.] (im [X.]: [X.]) und deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Im [X.]ezember 2008 vereinbarten [X.] und der Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich, einen Transfersozialplan und eine Gesamtbetriebsvereinbarung zur [X.]urchführung einer Transfermaßnahme. [X.]anach kündigte [X.] das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt ordentlich zum 30. Juni 2009.

Am 2./19. Februar 2009 schlossen [X.], der Kläger und die [X.] (in [X.]: [X.]) einen dreiseitigen „Aufhebungs- und Anstellungsvertrag (dreiseitiger Vertrag)“. [X.]anach sollte die [X.] eine betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit ([X.]) einrichten, deren Zweck darin bestand, für die [X.]auer von längstens neun Monaten Transferkurzarbeit und Qualifizierungsmaßnahmen ausschließlich für die von Kündigungen betroffenen 20 Arbeitnehmer der [X.] am [X.]tandort L - darunter den Kläger - durchzuführen. [X.]ie Parteien vereinbarten die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit [X.] zum 30. Juni 2009 und die Begründung eines - bis zur Errichtung der [X.] und zur Bewilligung des [X.] durch die Arbeitsverwaltung aufschiebend bedingten - befristeten „Arbeitsverhältnisses“ mit der [X.] für die [X.]auer vom 1. Juli 2009 bis zum 31. März 2010. Es sollte grundsätzlich „Kurzarbeit Null realisiert“ werden. [X.]ie Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung war vertraglich nicht vorgesehen. [X.]ie vereinbarte Vergütung des [X.] setzte sich der Höhe nach aus Zahlungen der [X.] (Transferkurzarbeitergeld) und deren - von [X.] zu zahlenden - Aufstockung auf 80 % des bisherigen Nettoentgelts zusammen. Ferner enthielt der Vertrag Regelungen über die wöchentliche Arbeitszeit für den Fall der [X.]urchführung von Qualifizierungsmaßnahmen sowie über Urlaub und Entgeltfortzahlung.

Im Juli 2009 leistete [X.] auf der Grundlage eines zwischen ihr und der [X.] gesondert abgeschlossenen [X.]ienstleistungsvertrags einen Vorschuss in Höhe von 100.000,00 Euro auf die für das erste Vierteljahr zu erwartenden Aufwendungen. Nach Einleitung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] teilte der vorläufige Insolvenzverwalter der [X.] am 22. Oktober 2009 mit, dass keine weiteren Vorschusszahlungen geleistet würden. Angesichts dessen schloss diese mit 17 der 20 Beschäftigten Aufhebungsverträge. [X.]er Kläger sowie zwei weitere Kollegen lehnten das ab.

Mit [X.]chreiben vom 30. Oktober 2009 kündigte die [X.] das „bestehende befristete Arbeitsverhältnis“ mit dem Kläger außerordentlich fristlos.

Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Befristung sei der [X.] zumutbar gewesen. [X.]iese habe das wirtschaftliche Risiko ausbleibender Refinanzierungszahlungen zu tragen.

[X.]ie [X.] hat beantragt, die Klage abzuweisen. [X.]ie hat die Auffassung vertreten, es fehle angesichts des zwischenzeitlichen Ablaufs der Befristung bereits am Feststellungsinteresse des [X.]. [X.]ie Klage sei zudem unbegründet. Ein Festhalten an dem - ohnehin nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizierenden - Vertragsverhältnis bis zum Ablauf der Befristung sei ihr nicht zumutbar gewesen. Bereits Ende Oktober 2009 hätten sich ihre offenen Forderungen gegenüber [X.] auf über 85.000,00 Euro belaufen. [X.]ie weiterhin anfallenden Remanenzkosten hätten unweigerlich zu ihrer Insolvenz führen müssen. [X.]ie besitze kein Vermögen. Ihr habe nur das Geld zur Verfügung gestanden, welches sie von [X.] und der Arbeitsverwaltung erhalten habe. Für ihre Leistungen habe sie ein monatliches Honorar von 100,00 Euro pro Mitarbeiter bezogen.

[X.]ie Revision ist unbegründet. [X.]as [X.] hat der Klage zu Recht stattgegeben.

I. [X.]ie Klage ist zulässig. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist sie nicht durch den Ablauf der Befristung unzulässig geworden. [X.]as nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht weiterhin. [X.]ies folgt daraus, dass der Arbeitnehmer die Klage aufrecht erhalten muss, um den Eintritt der [X.] des § 13 Abs. 1 [X.]atz 2 iVm. § 7 [X.] zu verhindern (vgl. zur Erforderlichkeit der Klageerhebung [X.] 21. März 2012 - 6 [X.] - Rn. 10, [X.] [X.] 1969 § 17 Nr. 39 = EzA [X.] § 17 Nr. 25; 11. Februar 1981 - 7 [X.] - [X.] [X.] 1969 § 4 Nr. 8 = EzA [X.] § 4 nF Nr. 20).

II. [X.]ie Klage ist begründet.

1. Zwischen den Parteien bestand ein Arbeitsverhältnis.

a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im [X.]ienste eines anderen zur Leistung [X.], fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. [X.]er objektive Geschäftsinhalt ist dabei den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen [X.]urchführung des Vertrags unter Gesamtwürdigung aller Umstände zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche [X.]urchführung, ist letztere maßgebend ([X.] 20. Mai 2009 - 5 [X.] - Rn. 19, [X.] § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 16 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 15; 14. März 2007 - 5 [X.] - Rn. 13, [X.] § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10).

b) [X.]anach hat das [X.] zu Recht angenommen, zwischen den Parteien habe ein Arbeitsverhältnis bestanden.

aa) [X.]ie Parteien des dreiseitigen Vertrags sind sämtlich Personen des privaten Rechts. [X.]ie haben das zwischen ihnen vereinbarte Rechtsverhältnis nicht nur ausdrücklich als Arbeitsverhältnis bezeichnet. [X.]ie haben auch für ein Arbeitsverhältnis typische Regelungen getroffen, etwa über die regelmäßige monatliche Vergütung, Arbeitszeiten, Urlaubsanspruch und Entgeltfortzahlung.

bb) Entgegen der Auffassung des Beklagten spricht das Fehlen einer Arbeitspflicht bei „[X.]“ nicht gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses (vgl. [X.], 580; iE auch [X.]/[X.] NZA 2004, 1301, 1303; [X.] 17. Januar 2007 - 4 [X.]a 1258/06 -; [X.] NZA 2012, 650, 651 f.). [X.]er Begriff der „Arbeit“ ist weit zu verstehen und umfasst auch eine vertraglich vereinbarte Teilnahme an angebotenen Weiterbildungs- und Qualifizierungsmaßnahmen (vgl. [X.] 9. Mai 2011 - 10 [X.] - Rn. 19). Zudem kann die Arbeitspflicht - etwa bei [X.]urchführung von Fortbildungsmaßnahmen im laufenden Arbeitsverhältnis oder einer Freistellung während der Kündigungsfrist - auch im Rahmen von Arbeitsverhältnissen entfallen.

cc) Zwar besteht das vereinbarte Arbeitsentgelt zum Teil aus dem von der [X.] gezahlten [X.]. Im Verhältnis der Parteien ist dieses aber Bestandteil der aufgrund privatrechtlichen Vertrags geschuldeten Vergütung.

dd) [X.]inn und Zweck von §§ 216a, 216b [X.]GB III (aF) bestätigen dieses Ergebnis. Gem. § 216b Abs. 4 [X.]atz 1 Nr. 2 [X.]GB III (aF) muss ein bestehendes Arbeitsverhältnis fortgesetzt werden. An Arbeitnehmer in einem gekündigten oder aufgelösten Arbeitsverhältnis kann [X.] nicht gewährt werden (Niesel/Brand/Krodel [X.]GB III 5. Aufl. § 216b Rn. 3, 20; [X.]/[X.] NZA 2004, 1301, 1307; zu § 111 [X.]GB III Gagel/[X.] § 111 Rn. 1). [X.]ie Arbeitnehmer dürfen vor und mit Eintritt in die [X.] nicht arbeitslos geworden sein. [X.]ie Parteien konnten die von ihnen verfolgten Ziele daher nur durch die Begründung eines Arbeitsverhältnisses erreichen (vgl. [X.] 9. Mai 2011 - 10 [X.] - Rn. 22).

2. [X.]as Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung vom 30. Oktober 2009 nicht aufgelöst worden.

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. [X.]as Kündigungsrecht ist gegenüber einer Anpassung nach § 313 BGB lex specialis. [X.]as bedeutet zwar nicht, dass Tatbestände, die für eine [X.]törung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage herangezogen werden könnten, in kündigungsrechtlicher Hinsicht außer Betracht bleiben müssten. [X.]erartige [X.]achverhalte sind aber im Rahmen der kündigungsrechtlichen Vorschriften zu würdigen ([X.] 29. [X.]eptember 2011 - 2 [X.] - Rn. 26, [X.] [X.] 1969 § 2 Nr. 152 = EzA [X.] § 2 Nr. 83; 8. Oktober 2009 - 2 [X.]/08 - Rn. 32, [X.] [X.] 1969 § 2 Nr. 143 = EzA [X.] § 2 Nr. 75).

b) Eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen ist gegenüber einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer grundsätzlich unwirksam. [X.]ie setzt voraus, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist. [X.]as ist bei einer betriebsbedingten Kündigung regelmäßig nicht der Fall. [X.]em Arbeitgeber ist es, wenn eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen entfällt, selbst im Insolvenzfall zuzumuten, die Kündigungsfrist einzuhalten ([X.] 18. März 2010 - 2 [X.] - Rn. 16, [X.] § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17; 8. April 2003 - 2 [X.] 355/02 - zu II 3 b aa der Gründe, [X.] § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 2). Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt - unter Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist ([X.] 21. Juni 2012 - 2 [X.] 343/11 - Rn. 18 mwN, EzA [X.] § 15 nF Nr. 71) - allenfalls in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für erhebliche [X.]räume vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde ([X.] 18. März 2010 - 2 [X.] - Rn. 17, [X.] § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17; 10. Mai 2007 - 2 [X.] 626/05 - Rn. 25 mwN, [X.]E 122, 264).

c) Ein wichtiger Grund liegt nicht bereits in einer schlechten wirtschaftlichen Lage oder der (drohenden) Insolvenz des Arbeitgebers als solcher (vgl. [X.] 25. Oktober 1968 - 2 [X.] 23/68 - [X.] KO § 22 Nr. 1 = EzA BGB § 626 Nr. 10; [X.]/[X.] 12. Aufl. § 113 [X.] Rn. 12; [X.] 10. Aufl. § 113 [X.] Rn. 73). [X.]as wirtschaftliche Risiko trägt der Arbeitgeber. [X.]ieser Grundsatz kommt ua. in § 113 [X.]atz 1, [X.]atz 2 [X.] zum Ausdruck. [X.]anach steht - selbst bei Ausschluss der ordentlichen Kündigung - auch dem Insolvenzverwalter bei betrieblichen Gründen nur das Recht zur ordentlichen Kündigung mit einer Frist von bis zu drei Monaten zu.

d) In Anwendung dieser Grundsätze ist ein wichtiger Grund i[X.]v. § 626 Abs. 1 BGB im [X.]treitfall nicht gegeben. Zwar ist wegen § 620 Abs. 1 BGB, § 15 Abs. 3 [X.] davon auszugehen, dass der Arbeitsvertrag des [X.] ordentlich nicht kündbar war. Ein wichtiger Grund liegt aber gleichwohl nicht vor. [X.]abei kommt es auf die - von den Vorinstanzen unterschiedlich beantwortete - Frage, ob die [X.] über die Weiterleitung von Zahlungen der [X.] und der [X.] hinaus eine selbständige vertragliche Vergütungspflicht traf, nicht an.

aa) War dies nicht der Fall, war der [X.] die Fortsetzung des Arbeitsvertrags bis zum Ablauf der Befristung ohne Weiteres zumutbar.

bb) [X.]ie Fortsetzung war ihr aber auch dann zumutbar, wenn sie vertraglich verpflichtet gewesen sein sollte, die vereinbarte Vergütung unabhängig von ihrer Refinanzierung an den Kläger zu zahlen.

(1) Zahlungsschwierigkeiten des Arbeitgebers als solche sind kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses i[X.]v. § 626 Abs. 1 BGB. Andere Kündigungsgründe hat der Beklagte nicht dargelegt.

(2) Aus dem dreiseitigen Vertrag ergibt sich nichts anderes. Zwar gingen dessen Parteien davon aus, dass die [X.] [X.] auszahlen und [X.] die Finanzmittel für die Aufstockungszahlungen und die sonstigen Remanenzkosten bereitstellen würde. Zur Absicherung der [X.] haben die Vertragsparteien die Begründung des Arbeitsverhältnisses mit dieser unter die aufschiebende Bedingung gestellt, dass [X.] tatsächlich geleistet wird. Wer nach Eintritt der aufschiebenden Bedingung das Risiko des Ausbleibens sonstiger Refinanzierungsleistungen zu tragen hat, ist hingegen nicht geregelt. Es verbleibt deshalb dabei, dass das wirtschaftliche Risiko vom Arbeitgeber zu tragen ist. [X.]ieser Grundsatz bedarf auch für den [X.]treitfall keiner Korrektur. Es war der [X.] unbenommen, sich gegen das Risiko einer Insolvenz der [X.] - so wie für die ersten drei Monate der Maßnahme durch Vorausleistung geschehen - abzusichern. [X.]er Kläger seinerseits hat das mit [X.] bestehende Arbeitsverhältnis nur deshalb unter „Verzicht auf das Führen von Bestandsstreitigkeiten“ aufgegeben, weil er die Möglichkeit erhielt, für eine bestimmte [X.] unter Erhalt seiner Existenzgrundlage an Qualifizierungsmaßnahmen teilzunehmen, ohne arbeitslos zu sein.

cc) Auch die sonstigen Umstände des [X.]treitfalls gebieten entgegen der Auffassung des Beklagten kein abweichendes Ergebnis.

(1) [X.]ie Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Befristung am 31. März 2010 war der [X.] nicht deshalb unzumutbar, weil sie nach ihrer Behauptung lediglich ein Honorar von 100,00 Euro für jeden zu betreuenden Arbeitnehmer erhalten hat. [X.]ieser Umstand betrifft ausschließlich das durch einen gesonderten Vertrag geregelte Rechtsverhältnis zwischen der [X.] und [X.]. Er ist Teil der wirtschaftlichen Kalkulation des Arbeitgebers. Er hat im dreiseitigen Vertrag keinen Niederschlag gefunden.

(2) [X.]oweit sich der Beklagte darauf beruft, die Zahlung des [X.]es sei aufgrund des Bezugs von Arbeitslosengeld durch den Kläger entfallen, ist dies der [X.]phäre der [X.] und nicht der des [X.] zuzuordnen. [X.]ieser hat nur deshalb schon vor Ablauf der Befristung Arbeitslosengeld beantragt und erhalten, weil die [X.] das Arbeitsverhältnis außerordentlich gekündigt und sämtliche Zahlungen an ihn eingestellt hatte.

(3) Es war der [X.] nicht deshalb unzumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Befristung fortzusetzen, weil der Vergütung keine „wirkliche“ Arbeitsleistung des [X.] gegenüber stand. [X.]ies war vertraglich von Anfang an nicht anders vorgesehen.