Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.06.2009, Az. 3 StR 77/09

[X.] vom 15. Juni 2009 in der Strafsache gegen wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 1. a) und 3. auf dessen Antrag - am 15. Juni 2009 gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO be-schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 18. Juni 2008 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in den [X.] bis 72 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) das vorgenannte Urteil aa) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in 62 Fällen schul-dig ist, [X.]) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbs- und banden-mäßigen Betrugs in 72 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtli-chen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Der [X.] hat das Verfahren in den [X.] bis 72 der [X.] aus prozessökonomischen Gründen auf Antrag des [X.] eingestellt. Das Urteil enthält zur Beteiligung des Angeklagten an diesen Taten einen Widerspruch, der nicht aufgelöst wird. Während der Angeklagte nach den allgemeinen, den [X.] vorangestellten Feststellungen an den Taten der Bande von Dezember 1999 bis einschließlich Januar 2003 beteiligt gewesen sein soll, gehen die Feststellungen zu den [X.] in den [X.] bis 72 von [X.] aus, die nach Ende des zuvor festgestellten Tatzeitraums liegen (März 2003 bis September 2003). 2 2. Die [X.] führt zu der aus der [X.] ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs. Hinsichtlich der verbleibenden Taten weist der Schuldspruch durchgreifende Rechtsfehler nicht auf. Insbesondere ist die An-nahme rechtlich selbständiger Taten noch hinreichend belegt. Die Urteilsgründe lassen jedenfalls in ihrer Gesamtheit erkennen, dass der Angeklagte bei allen Taten auch jeweils individuelle Tatbeiträge leistete, indem er zumindest den jeweiligen "Vorbereitern" und "Closern" konkrekte Tätigkeiten zuwies (vgl. [X.], 275 m. w. N.). 3 - 4 - 3. Der Strafausspruch unterliegt hingegen insgesamt der Aufhebung. 4 a) Die Zumessung der nach der [X.] verbleibenden Einzelstra-fen ist nicht frei von [X.]. Das [X.] hat in allen Fällen bei der Wahl des Strafrahmens gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoßen. Die Annahme minder schwerer Fälle des § 263 Abs. 5 StGB hat es u. a. mit der Begründung abgelehnt, dass das betrügerische Geschäfts-modell "auf einen längeren Zeitraum" angelegt und zur "dauerhaften Erzielung von Einnahmen bestimmt und auch geeignet" gewesen sei. Diese Erwägungen gehen in ihrem sachlichen Gehalt nicht über die Hervorhebung des Umstandes hinaus, dass der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt hat. Da die Gewerbs-mäßigkeit ein die Strafbarkeit begründendes Merkmal des Qualifikationstatbe-standes des § 263 Abs. 5 StGB ist, durfte dieser Umstand nicht nochmals im Rahmen der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten gewertet werden. 5 Das [X.] hat den beanstandeten Erwägungen bei der Wahl des Strafrahmens wesentliches Gewicht beigemessen. Der [X.] kann deshalb nicht ausschließen, dass sich der Rechtsfehler in den [X.] bis 62 auf die Höhe der erkannten Einzelstrafen ausgewirkt hat. 6 b) Die Strafzumessung weist darüber hinaus weitere rechtliche Mängel auf: 7 aa) Im [X.] hat das [X.] der Strafzumessung einen zu hohen Schuldumfang zugrunde gelegt. Die Feststellungen belegen lediglich die [X.] des Angeklagten in die betrügerische Erlangung der Notarkosten in Höhe von 1.741 US-Dollar. Dass der Angeklagte darüber hinaus an weiteren Betrugshandlungen zum Nachteil des Geschädigten beteiligt war, kann dem Urteil hingegen nicht entnommen werden. Dies versteht sich auch nicht von selbst, da dieser Fall von dem sonst üblichen Tatmuster teilweise abweicht. Für 8 - 5 - die strafschärfende Berücksichtigung eines die Notarkosten übersteigenden Schadens fehlt deshalb eine tragfähige Tatsachengrundlage. [X.]) Im [X.]1 hat es das [X.] unterlassen, eine Einzelstrafe festzusetzen. 9 cc) Auch die Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe begegnet für sich ge-nommen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der [X.] weist zu Recht darauf hin, dass die Bemessung der Gesamtstrafe einer einge-henden Begründung bedarf, wenn sie sich - wie hier - auffallend von der [X.] (zwei Jahre sechs Monate Freiheitsstrafe) entfernt (st. Rspr.; vgl. nur BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 8). Diesen erhöhten Anforderungen ge-nügen die lediglich formelhaften Erwägungen des [X.]s nicht. [X.] erschließt sich aus der in Bezug genommenen Höhe des entstandenen Gesamtschadens von 187.000 Euro nicht die nahezu dreifache Erhöhung der [X.]. 10 - 6 - 4. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, gemäß § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB den Maßstab für die Anrechnung vom Angeklagten in diesem Verfahren in der [X.] erlittene Haft festzusetzen. 11 [X.] von [X.] Hubert befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. [X.] Schäfer