Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2011, Az. XI ZR 278/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 278/09
Verkündet am:

22. März 2011

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche
Verhandlung vom 22.
März 2011
durch [X.] Wiechers
und
die Richter Dr.
Ellenberger, [X.],
Dr.
Matthias
und
Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 13.
August 2009 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger, [X.] mit Wohnsitz in [X.], verlangt von der [X.], einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat [X.]

, [X.] wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an [X.] Börsen.
Die der [X.] unterliegende [X.] arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den
USA er-1
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möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf-
und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige-nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der [X.] eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
Einer dieser Vermittler war

[X.]

e.K. (im Folgenden: [X.]) mit Sitz in [X.]

, der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im [X.] 2005 über eine [X.] aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der [X.] und [X.] liegt ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die [X.] geprüft, ob [X.]
über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in [X.] anhängig waren. Nach den Regelungen des [X.] ist die [X.] unter anderem verpflichtet, für die vom [X.] geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in [X.] gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts-
und [X.] Pflichten zur Information der Kunden werden durch das Verrechnungsab-kommen dem Vermittler übertragen, der für jede fahrlässige, unlautere, betrü-gerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines seiner [X.] oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die [X.] soll den [X.] die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
Der Kläger
schloss nach vorausgegangener Werbung mit [X.] einen for-mularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermitt-lung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich
[X.] unter anderem
zur Ver-mittlung eines [X.] bei der [X.]. Er ließ sich für seine Tä-tigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhän-gige Gebühren versprechen.
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Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertra-ges unterzeichnete der Kläger ein ihm
vorgelegtes englischsprachiges [X.] der [X.] ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer
15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die [X.] unterzeichnete
den Vertrag nicht.
Im [X.] daran eröffnete die [X.] für den Kläger ein [X.], auf das der Kläger 440.877,94

e-schäftsbeziehung erhielt der Kläger 102.251,04

Höhe von 338.626,90

nsen sowie vorgerichtliche
Kosten in Höhe von 2.159,25

Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der [X.] an einer vorsätzlichen sitten-widrigen Schädigung gestützt wird. Die [X.] ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer
15 ihrer Geschäftsbedin-gungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend ge-macht. Ferner begehrt sie vom Kläger hilfsweise für den Fall des Obsiegens widerklagend Ersatz von 3.629

Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Auf die Beru-fung des [X.] hat das Berufungsgericht die [X.] mit Ausnahme eines Teils der Neben-
und Zinsforderung antragsgemäß verurteilt. Mit der -
vom Be-rufungsgericht zugelassenen
-
Revision verfolgt die [X.] ihr Klageabwei-sungsbegehren weiter.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit [X.]r Ge-richte folge aus §
32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, weil die internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte für zukünftige unerlaubte Handlungen nicht durch die in Ziffer
15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, die mit einer Rechtswahl verbunden sei, habe ab-bedungen werden können (Art.
42 EGBGB analog).
Die Klage sei auch begründet. Die Entscheidung über deliktische [X.] richte sich gemäß Art.
40
f. EGBGB nach [X.]m Recht. Gemäß den danach anwendbaren §§
826, 830 BGB habe der Kläger
gegen die [X.] einen Anspruch auf Schadensersatz. [X.]
habe als gewerblicher Vermittler von [X.] den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des [X.] für gewerbliche Vermittler von [X.] bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor [X.] schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage verset-zen, den Umfang ihres [X.] und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.
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Die [X.] habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädi-gung des [X.] objektiv beteiligt, indem sie [X.] den Zugang zur [X.] eröffnet habe. Sie habe zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Die [X.] habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von [X.] vermittelten Aufträge des [X.] zu dessen Nachteil über ihr Online-System ausführen lassen. Die Ge-fahr, dass [X.] seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber dem Kläger in [X.] Weise missbrauche, habe für die [X.] auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebüh-renaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die
ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren dem Vermittler einen hohen Anreiz geboten hätten, seine geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen.

II.
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufungs-gericht gegebenen Begründung die vorsätzliche Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des
[X.] nicht bejaht werden.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die -
auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende
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internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag des [X.]
ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier 12
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anwendbaren Regelung des §
32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
18
f. und vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
17 und -
XI
ZR 41/09, [X.], 2032 Rn.
17).
b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor-sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die [X.] [X.] Einrede des [X.] nicht entgegen. Die in Ziffer
15 der [X.] enthaltene Schiedsklausel, auf welche die [X.] sich hierbei stützt, ist wegen [X.] nicht wirksam.
aa) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der [X.] verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art.
II [X.] nicht (vgl. Senatsurteile vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
25
ff. und -
XI
ZR 41/09, [X.], 2032 Rn.
19
ff., jeweils [X.]).
[X.]) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschrif-ten des [X.]n Rechts (§
1031 Abs.
5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art.
VII [X.]) eröffnet ist.
Wie der Senat bereits zu vergleichbaren [X.] entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des [X.] im [X.] berufenen Regeln des [X.]n internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art.
29 EGBGB aF aufgrund der besonde-ren Kollisionsnorm des Art.
29 Abs.
3 Satz
2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des [X.]n Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
35 und -
XI
ZR 41/09, [X.], 2032 Rn.
29 sowie vom 25.
Januar 2011 -
XI [X.], [X.], 548 Rn.
24, 16
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8
-
XI
ZR 100/09, [X.], 645 Rn.
26 und -
XI
ZR 106/09, [X.], 735 Rn.
29).
Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank-
und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als [X.] oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23.
Oktober 2001 -
XI
ZR 63/01, [X.], 80, 86; vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
34 sowie vom 25.
Januar 2011
-
XI [X.], [X.], 548 Rn.
25, XI
ZR 100/09, [X.], 645 Rn.
27 und -
XI
ZR 106/09, [X.], 735 Rn.
30, jeweils [X.]). Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen bindenden Feststellungen des [X.] hat der Kläger in Bezug auf die hiesigen Geschäfte auch als Verbraucher gehandelt.
Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen -
den Ver-braucherschutz betonenden
-
Formvorschrift des §
1031 Abs.
5 ZPO sind nicht erfüllt. Die [X.] befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber der Klage aufgrund der von ihm getroffenen Feststellung wegen Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§
830, 826 BGB) stattgegeben.
a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsge-richt seiner Beurteilung [X.]s Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, BGHZ
184, 365 Rn.
29
ff.).
b) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungs-gericht auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung des [X.] (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22.
November 2005 -
XI
ZR 76/05, [X.], 20
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9
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84, 86 [X.]) eine Haftung von [X.] wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 100/09, [X.], 645 Rn.
31 und -
XI
ZR 106/09, [X.], 735 Rn.
34). Allerdings kann mit der von ihm gegebenen Begründung eine deliktische Teilnehmerhaftung der [X.] in Bezug auf diese [X.] nicht bejaht werden (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 100/09, [X.], 645 Rn.
32 und -
XI
ZR 106/09, [X.], 735 Rn.
35).

III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).
1. Die [X.] und von der Revision nicht angegriffenen Fest-stellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen allerdings die Annahme, dass [X.] den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihm von vornherein chancenlose Börsentermin-
und Optionsgeschäfte vermittelte (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 195/08, [X.], 543 Rn.
20
ff., XI
ZR
350/08, [X.], 548 Rn.
29
ff., XI
ZR 100/09, [X.], 645 Rn.
34
ff. und -
XI
ZR 106/09, [X.], 735 Rn.
37 ff.).
2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen im Ergebnis auch die Annahme einer objektiven Teilnahmehandlung der [X.] zu dieser Haupttat (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
37, vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
50 sowie vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 195/08, [X.], 543 Rn.
29, 25
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10
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XI
ZR
350/08, [X.], 548 Rn.
38, XI
ZR
100/09, [X.], 645 Rn.
39 und -
XI
ZR 106/09, [X.], 735 Rn.
42).
3. Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die sub-jektiven Voraussetzungen des § 830 BGB bejaht hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem [X.]n gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
51
f. [X.]).
Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das [X.] Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in [X.] und die [X.] zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die
Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht er-forderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zu-sammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszu-üben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker 28
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auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest [X.] vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Se-natsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
42
f., vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
52, vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 57/08, [X.], 421 Rn.
53 und -
XI
ZR 28/09, [X.], 1590 Rn.
53 und vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
51, jeweils [X.]).
b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass die [X.] positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte, die der
Kläger an [X.] zu entrichten hatte. Es ist auch nicht festgestellt, dass die [X.] die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für [X.] aufgrund hoher Gebührenaufschläge
ein großer Anreiz [X.], seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger [X.]. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der [X.] von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammen-hängen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Auf-schlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaß-nahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des nach [X.]m Recht sittenwidrigen Geschäftsmodells, wie es in den zwischen dem Kläger und [X.] zustande gekommenen [X.] dokumentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 28/09, [X.], 1590 Rn.
54).

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-
IV.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sit-tenwidrigen Schädigung des [X.] durch [X.] gemäß §
826 BGB, und einer objektiven Teilnahmehandlung der [X.] ausgegangen werden. Das [X.] wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
38
ff. sowie vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 195/08, [X.], 543 Rn.
31
ff. und
32
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XI
[X.], [X.], 548 Rn.
40
ff.) und insoweit gegebenenfalls ergän-zendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzun-gen einer Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schä-digung des [X.] durch [X.] gemäß §§
826, 830 BGB zu treffen haben.

Wiechers
Ellenberger
[X.]

Matthias
Pamp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.07.2008 -
16 O
117/07 -

O[X.], Entscheidung vom [X.] -
I-6 [X.] -