Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2011, Az. XI ZR 102/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI
ZR 102/09
Verkündet am:

22. März 2011

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22.
März 2011 durch [X.] [X.] und [X.] Ellenberger, [X.], [X.] und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 29.
Januar 2009
im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die
Kläger
(nachfolgend: [X.]eite), [X.] Staatsangehörige
mit Wohnsitz in [X.], verlangen
von der
[X.], einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat [X.]

, Schadensersatz wegen
Verlusten im Zu-sammenhang mit Terminoptionsgeschäften an [X.] Börsen.

Die
der [X.]naufsicht unterliegende [X.]
arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den 1
2
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3
-
Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA er-möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten.
Die Vermittler können die Kauf-
und Verkaufsor[X.] ihrer Kunden sowie ihre eige-nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System
der [X.] eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.

Einer dieser Vermittler
ist die B.

L.

S.

GmbH (im Folgenden: [X.]) mit Sitz in [X.]

, die über
eine [X.] [X.] Erlaubnis als selbstständige Finanzdienstleisterin
verfügt.
Der
Ge-schäftsbeziehung
zwischen der [X.] und [X.]
liegt ein
Verrechnungsab-kommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustan-dekommen hatte die [X.] geprüft, ob
[X.]
über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte
und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in [X.] anhängig waren. Nach den Regelungen des [X.]s
ist die [X.] unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen
Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln.
Alle aufsichts-
und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden werden durch das [X.] dem [X.] übertragen, der für jede fahrlässige, unlautere, betrügerische oder krimi-nelle Handlung oder Unterlassung seitens eines seiner
Mitarbeiter oder Agen-ten
allein verantwortlich sein soll. Die [X.] soll den Kunden die vom [X.]
angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
Die [X.]eite
schloss
nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit der [X.]

(im Folgenden: [X.]) mit Sitz in [X.]

, die mit [X.] in vertraglicher Verbindung stand,
jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbe-sorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich
[X.]
unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzel-3
4
-
4
-
kontos bei der [X.]. Sie
ließ sich für ihre Tätigkeit
in erheblichem Umfang
sowohl fixe Gebühren als auch
tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des
Geschäftsbesorgungsvertra-ges unterzeichnete die
[X.]eite
im Jahr 2004
jeweils ein ihr vorgelegtes [X.] Vertragsformular der [X.] ("Option Agreement and Approval
Form"), das in Ziffer
15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die [X.] unterzeichnete den Vertrag nicht.
Im [X.] daran eröffnete die [X.] für die [X.]eite ein Trans-aktionskonto, auf das der Kläger zu
1) 919.200

, der Kläger zu
2) 27.400

und der Kläger zu
3) 43.700

; eine weitere Überweisung des [X.] zu
2) an [X.] in Höhe von 2.000

.
Im Laufe der Geschäftsbeziehung wurden an den Kläger zu
1) 630.495,85

t.
Nach Ende der Geschäftsbeziehung erhielten
der Kläger zu
2) nichts und der Kläger zu 3) 43,17

zurück. Der Differenzbetrag in Höhe von 288.704,15

(Kläger zu
1), 29.400

(Kläger zu
2) und 43.656,83

3) jeweils zu-züglich Zinsen wird mit den
vorliegenden Klagen
geltend
gemacht, wobei das [X.] ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche
unter anderem wegen Beteiligung der [X.] an einer vorsätzlichen sitten-widrigen Schädigung gestützt wird.
Die [X.] ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedin-gungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend ge-macht.

Das [X.] hat die Klagen
abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger
hat das Berufungsgericht die [X.]
zur Zahlung von 256.935,85

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7
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5
-
Kläger zu
1), 29.400

2) und 43.656,83

zu
3), jeweils nebst Zinsen
verurteilt. Wegen des vom Kläger zu
1) geforderten Mehrbetrages sowie eines Teils der Zinsforderung aller drei Kläger hat es die Klagen abgewiesen. Mit der -
vom Berufungsgericht zugelassenen
-
Revision verfolgt die
[X.]
ihr
Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klagen
seien
zulässig. Die internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte folge aus §
32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, weil die Schiedsklausel hinsichtlich der Kläger zu
1) und zu
3) nach §
37h WpHG unwirksam sei. Hinsichtlich des [X.] zu 2) sei sie unwirksam, weil die internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte für zukünftige [X.] nicht durch die in Ziffer
15 der Geschäftsbedingungen [X.], die mit einer Rechtswahl verbunden sei, habe a[X.]edungen werden können (Art.
42 EG[X.] analog).
Die Klagen
seien
auch
begründet. Die Entscheidung über deliktische [X.] richte sich gemäß Art.
40
f. EG[X.] nach [X.]m Recht. Gemäß den danach anwendbaren §§
826, 830 [X.] habe die [X.]eite gegen die 8
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[X.] einen Anspruch auf Schadensersatz.
[X.]
habe als gewerbliche [X.] die [X.]eite vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn sie
habe die nach ständiger Rechtsprechung des [X.] für gewerbliche Vermittler von [X.] bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres [X.] und die Verringerung ihrer Gewinn-chance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.
Die [X.] habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädi-gung der Kläger objektiv beteiligt, indem sie [X.] über [X.] den Zugang zur [X.] eröffnet habe. Sie habe zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Die [X.] habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Beden-ken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von
[X.] vermittelten Aufträge der [X.]eite zu deren Nachteil über ihr Online-System ausführen lassen. Die Gefahr, dass
[X.] ihre
geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in [X.] Weise missbrauche, habe für die [X.] auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebüh-renaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren den
Vermittlern
einen hohen Anreiz geboten hätten, ihre geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen.

II.
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufungs-gericht gegebenen Begründung die vorsätzliche Teilnahme der [X.] an 12
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-
einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der [X.]eite nicht bejaht
wer-den.
1.
Zu Recht ist das Berufungsgericht
allerdings
von der Zulässigkeit der Klagen
ausgegangen.
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die -
auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende
-
internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der [X.]eite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des §
32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
18
f. und vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
17 und XI
ZR 41/09, [X.], 2032 Rn.
17).
b)
Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor-sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die [X.] [X.] Einrede des [X.] nicht entgegen.
aa) Hinsichtlich der Kläger zu
1) und zu
3) ist die in Ziffer
15 der [X.] enthaltene Schiedsklausel, auf welche die [X.] sich hierbei stützt, nach §
37h WpHG unverbindlich, weil nach den bindenden Fest-stellungen des Berufungsgerichts ihr tatsächlicher Beruf zum Zeitpunkt des [X.] nicht bekannt ist. Dies geht zu Lasten der in der Einredesituati-on für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs-
und beweisbelasteten [X.] (vgl. Senatsurteil
vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
22).
[X.]) Im Verhältnis zum Kläger zu 2) ist die Schiedsklausel wegen [X.] nicht wirksam.
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-

(1) Wie der Senat bereits zu einer im Wesentlichen vergleichbaren von der [X.] verwendeten Schiedsklausel entschieden und im [X.] hat, wahrt sie die Schriftform des Art.
II [X.] nicht (vgl. Senatsurteile vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
25
ff. und XI
ZR 41/09, [X.], 2032 Rn.
19
ff., jeweils [X.]).

(2) Weiter genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des [X.]n Rechts (§
1031 Abs.
5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art.
VII [X.]) eröffnet ist.

(a) Soweit die Parteien in Bezug auf eine Schiedsklausel, die sich in ei-nem Verbrauchervertrag im Sinne von Art.
29 Abs.
1 EG[X.] aF befindet,
eine Rechtswahl
-
an[X.] als hier
-
nicht getroffen haben, führen die nach ständiger Rechtsprechung des [X.] im Kollisionsfall berufenen Regeln des [X.]n internationalen Privatrechts aufgrund der besonderen Kollisi-onsnorm des Art.
29 Abs.
3 Satz
2 EG[X.] aF zur Maßgeblichkeit der Formvor-schriften des [X.]n Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
35 sowie vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 350/08, [X.], 548 Rn.
24, [X.], [X.], 645 Rn.
26 und XI
ZR 106/09, [X.], 735 Rn.
29).

(b) Daran ändert sich im Ergebnis nichts, wenn die Schiedsvereinbarung die Wahl ausländischen -
wie hier New Yorker
-
Rechts enthält. Das gilt [X.] für den hier gegebenen Fall, in dem die Schiedsvereinbarung mit der dies-bezüglichen Rechtswahl die Form des Art.
II [X.] nicht wahrt und deswegen unwirksam ist, und unabhängig davon, ob eine mit der Wahl ausländischen Rechts und eines ausländischen Schiedsortes verbundene Schiedsklausel un-ter Umständen gemäß §
305c Abs.
1 [X.] (vgl. dazu [X.], [X.], 77, 19
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-
89
f.) oder §
307 [X.] (vgl. dazu Wagner/Quinke, [X.], 932, 937)
unwirk-sam ist.

(aa) In der Literatur ist allerdings streitig, nach welchem Recht die Formgültigkeit der [X.] eines Verbrauchers bei einer auf sie bezoge-nen Rechtswahl zu beurteilen ist.
So wird einerseits die Auffassung vertreten, dass sich in einem solchen Fall die Formgültigkeit der [X.] ausschließlich nach dem gewählten Recht richte (vgl. [X.]/[X.], Internationales Vertragsrecht, 7.
Aufl., Rn.
6712; Weihe, [X.] im Recht der Schiedsge-richtsbarkeit, S.
235
ff.).
Die Gegenmeinung wendet mit unterschiedlicher Begründung die den Verbraucherschutz betonende Regelung des §
1031 Abs.
5 ZPO auch bei der Wahl ausländischen Rechts an. Dabei wird teilweise §
1031 Abs.
5 ZPO als lex fori für unmittelbar anwendbar angesehen (so früher [X.]/[X.], [X.] (2002), [X.] zu Art.
27-37 EG[X.]
Rn.
287; [X.]., Festschrift für
[X.], S.
359, 376
f.). Überwiegend wird aber eine analoge Anwendung von Art.
29 Abs.
3 Satz
2 EG[X.] aF befürwortet (so [X.], 3.
Aufl., §
1029 Rn.
34; Gildeggen, Internationale Schieds-
und Schiedsverfah-rensvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor [X.]n Ge-richten, S.
164
ff.).

([X.]) Auch der erkennende Senat hat in seinem Beschluss vom 10.
Feb-ruar 1998 ([X.], [X.]R EG[X.] (1986) Art.
29 -
Schiedsklausel 1) trotz Vereinbarung ausländischen Rechts die Formvorschrift des §
1027 Abs.
1 Satz
1 ZPO aF über Art.
29 EG[X.] aF angewendet. Der Senat hält an dieser Entscheidung, deren Kernaussage auch für die Neufassung des §
1031 Abs.
5 ZPO weiterhin gilt (vgl. Ellenberger, [X.], Sonderbeilage Nr.
2, S.
21), mit 23
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10
-
der Maßgabe fest, dass in Fällen wie dem vorliegenden Art.
29 EG[X.]
aF
le-diglich entsprechend anwendbar
ist. Die [X.] selbst ist kein Verbrau-chervertrag im Sinne von Art.
29 Abs.
1 EG[X.] aF, so dass eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift ausscheidet. Bezieht sich die [X.] aber auf Rechtsstreitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit einem
Verbraucher-vertrag im Sinne von Art.
29 Abs.
1 EG[X.]
aF, ist die analoge Anwendung der Vorschrift geboten, weil sonst eine mit dem Verbraucherschutz nicht zu verein-barende formfreie Unterwerfung inländischer Verbraucher unter die Jurisdiktion ausländischer Schiedsgerichte möglich wäre (vgl. insofern zutreffend
[X.]/[X.], [X.] (2002), [X.] zu Art.
27-37 EG[X.]
Rn.
287).

(cc) Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag im Sinne von Art.
29 Abs.
1 EG[X.] aF, weil Bank-
und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen [X.] dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23.
Oktober 2001 -
XI
ZR 63/01, [X.], 80, 86;
vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
34 sowie vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 350/08, [X.], 548 Rn.
25, XI
ZR 100/09, [X.], 645 Rn.
27 und XI
ZR 106/09, [X.], 735 Rn.
30, jeweils [X.]). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer [X.] darlegungs-
und beweisbelastete [X.] (vgl. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
22) hat keine der Verbrau-chereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt.
Liegt danach eine Vereinbarung eines Verbrauchers vor, auf die sich die [X.] bezieht, so sind in entsprechender Anwendung von Art.
29 Abs.
3 Satz
1 EG[X.] aF die allgemeinen die Form betreffenden Kollisions-regeln des Art.
11 Abs.
1 bis 3 EG[X.] aF nicht anwendbar und es gilt
unabhängig von einer getroffenen Rechtswahl für die Form das Recht des
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11
-
Aufenthaltsorts des Verbrauchers, ohne dass ein Günstigkeitsvergleich stattfin-det (vgl. Soergel/von [X.], [X.], 12.
Aufl., Art.
29 EG[X.] Rn.
40; MünchKomm[X.]/[X.], 4.
Aufl., Art.
29 EG[X.] Rn.
74; [X.]/Remien, [X.], 5.
Aufl., ex Art.
29 EG[X.] Rn.
24). Hierdurch wird nach dem Willen des Gesetzgebers dem Umstand Rechnung getragen, dass der Verbraucher meist nur mit den Formvorschriften seines Aufenthaltstaates vertraut ist und darüber
hinaus im Bereich des Verbraucherschutzes ein enger Zusammenhang zwi-schen der für ein Rechtsgeschäft vorgeschriebenen Form und den zwingenden materiellrechtlichen Schutzvorschriften besteht, die den Verbraucher am Ort seines gewöhnlichen Aufenthaltes auch
im Fall einer Rechtswahl schützen
(BT-Drucks. 10/504 S. 80).
Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen -
den Ver-braucherschutz betonenden
-
Formvorschrift des §
1031 Abs.
5 ZPO sind nicht erfüllt. Die [X.] befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
2.
Rechtsfehlerhaft hat
das Berufungsgericht aber den
Klagen
aufgrund der von ihm getroffenen Feststellung wegen
Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§
830, 826 [X.]) stattgegeben.
a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsge-richt seiner Beurteilung
[X.]s Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
29
ff.).
b) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungs-gericht auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung des [X.] (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22.
November 2005 -
XI
ZR 76/05, [X.], 84, 86 [X.]) eine Haftung von [X.] wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht (vgl. u.a. auch Senatsurteile 29
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vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 100/09, [X.], 645 Rn.
31 und [X.], [X.], 735 Rn.
34). Allerdings kann mit der von ihm gegebenen [X.] eine deliktische Teilnehmerhaftung der [X.] in Bezug auf diese [X.] nicht bejaht werden (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 100/09, [X.], 645 Rn.
32 und XI
ZR 106/09, [X.], 735 Rn.
35).

III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).
1. Die [X.] und von der Revision nicht angegriffenen Fest-stellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen allerdings die Annahme, dass [X.] die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem sie ihnen von [X.] chancenlose Börsentermin-
und Optionsgeschäfte vermittelte (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25.
Januar 2011 -
XI
[X.], [X.], 543 Rn.
20
ff., XI
ZR 350/08, [X.], 548 Rn.
29
ff., XI
ZR 100/09, [X.], 645 Rn.
34
ff. und XI
ZR 106/09, [X.], 735 Rn.
37
ff.).
2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen im Ergebnis auch die Annahme einer objektiven Teilnahmehandlung der [X.] zu dieser Haupttat (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
37, vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
50 sowie vom 25.
Januar 2011 -
XI
[X.], [X.], 543 Rn.
29, XI
ZR 350/08, [X.], 548 Rn.
38, XI
ZR 100/09, [X.], 645 Rn.
39 und [X.], [X.], 735 Rn.
42).
33
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-
13
-
3. Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die sub-jektiven Voraussetzungen des §
830 [X.] bejaht hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem [X.]n gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis
von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
51
f. [X.]).
Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das [X.] Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in [X.] und die [X.] zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht er-forderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zu-sammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszu-üben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er 36
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14
-
die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest [X.] vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Se-natsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
42
f., vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
52, vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 57/08, [X.], 421
Rn.
53 und XI
ZR
28/09, [X.], 1590 Rn.
53 und
vom 12.
Oktober 2010 -
XI
ZR 394/08, [X.], 2214 Rn.
51, jeweils [X.]).
b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass die [X.] positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte, die die Kläger an [X.]
zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die [X.] die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für [X.] aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz [X.], ihre
geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der [X.] von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenhängen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen [X.] nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des nach [X.]m Recht sittenwidrigen
Geschäftsmodells, wie es in den zwischen den Klägern und [X.] zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsverträgen doku-mentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13.
Juli 2010 -
XI
ZR 28/09, [X.], 1590 Rn.
54).

IV.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und 39
40
-
15
-
Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sit-tenwidrigen
Schädigung der
Kläger durch [X.] gemäß §
826 [X.], und einer ob-jektiven Teilnahmehandlung der [X.] ausgegangen werden.
Das [X.] wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteile
vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
23
ff. [X.] vom 25. Januar 2011 -
XI [X.], [X.], 543 Rn. 31 ff. und [X.], [X.], 548 Rn. 40 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu
den subjektiven Voraussetzungen
einer Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger
durch [X.]
gemäß §§
826, 830 [X.] zu treffen haben.
Einer vorsätzlichen Teilnahme steht vorliegend nicht entgegen, dass die Vermittlung [X.] und die Anweisung der ein-zelnen Kauf-
und Verkaufsor[X.] für den Anleger nicht über den Vermittler -
hier [X.]
-
selbst (dazu Senatsurteil vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
40
ff.), sondern über einen dem Vermittler -
nicht aber dem Bro-ker
-
vertraglich verbundenen [X.] erfolgten. Beihilfe im Sinne von §
830 [X.] setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (vgl. [X.], Urteil vom 31.
Januar 1978 -
VI
ZR 32/77, [X.]Z 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26.
Oktober 2004 -
XI
ZR 279/03, [X.], 28, 29,
jeweils [X.]); ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förde-rung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der ho-hen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines [X.] bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu sei-nem Online-System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung 41
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von [X.]n gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkann-ten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes [X.] Geschäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen [X.] unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells [X.] einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25.
Januar 2011 -
XI
[X.], [X.], 543 Rn.
33, XI
ZR 350/08, [X.], 548 Rn.
42, XI
ZR 100/09, [X.], 645 Rn.
48 und XI
ZR 106/09, [X.], 735 Rn.
51).

[X.]
Ellenberger
[X.]

Matthias
Pamp
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.10.2007 -
14d [X.]/06 -

O[X.], Entscheidung vom 29.01.2009 -
I-6 U 242/07 -