Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2011, Az. XI ZR 216/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 216/09
Verkündet am:

22. März 2011

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche
Verhandlung vom 22.
März 2011
durch [X.] Wiechers
und
die Richter Dr.
Ellenberger, [X.],
Dr.
Matthias
und
Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 9.
Juni 2009 aufgeho-ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger, der seinen
Wohnsitz in [X.]
hat, verlangt von der [X.], einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat [X.]

, [X.] wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an [X.] Börsen.
Die der [X.] unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA er-möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die 1
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Vermittler können die Kauf-
und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige-nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der [X.] eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
Einer dieser Vermittler ist die

[X.]

AG (im Folgenden: [X.]) mit Sitz in M.

, die über
eine [X.] aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständige Finanzdienstleisterin verfügt. Der Geschäftsbeziehung zwischen der [X.] und [X.] liegt ein [X.] ("Fully disclosed clea-ring agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob [X.] über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in [X.] anhängig waren. Nach den Rege-lungen des [X.]s ist die Beklagte unter anderem verpflich-tet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts-
und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden werden durch das [X.] dem Vermittler übertragen, der für jede fahrlässige, unlautere, betrügerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines seiner Mitarbeiter oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die [X.] soll den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
Der
Kläger schloss nach vorausgegangener Werbung mit der in D.

ansässigen B.

& K.

GmbH (im Folgenden: B.), die zu [X.] in Geschäftsbeziehung stand, einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungs-vertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin ver-pflichtete sich
B. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der [X.]. Sie
ließ sich für ihre Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.
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Im Zusammenhang mit dem Abschluss des [X.] unterzeichnete der
Kläger ein ihm
vorgelegtes englischsprachiges [X.] der [X.] ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer
15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
Im [X.] daran eröffnete die Beklagte für den
Kläger ein [X.], auf das insgesamt 19.000

e-schäftsbeziehung erhielt der
Kläger 2.616,37

etrag in Höhe von 16.383,63

zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 552,75

h-lungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem
die fehlende internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer
15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht.
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der -
vom Berufungsgericht zugelassenen
-
Revision verfolgt der
Kläger sein
Zahlungs-begehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit [X.]r Ge-richte folge aus §
32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, weil die in Ziffer
15 der Geschäftsbedingungen enthaltene [X.] mangels Unterschrift der
[X.] formunwirksam sei.
Die Klage sei aber nicht begründet. Dem
Kläger stehe gegen die [X.] ein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung nicht zu. [X.] habe der
Kläger gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinschaftlich begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädi-gung (§§
826, 830 BGB). Objektiv habe die Beklagte zwar einen Tatbeitrag ge-leistet, indem sie das Transaktionskonto in [X.]

geführt, dem [X.]n Vermittler den Zugang zur [X.] ermöglicht und über ihr Online-System die Aufträge ausgeführt habe. Es sei indes nicht ersichtlich, dass die Beklagte Kenntnis von einer durch den Vermittler begangenen sittenwidrigen Schädigung durch eine unterlassene bzw. unzureichende Risikoaufklärung der Anleger gehabt habe.

II.
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufungs-gericht gegebenen Begründung die vorsätzliche Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des
[X.] nicht verneint wer-den.
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1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die -
auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende
-
internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag des
[X.] ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des §
32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
18
f., vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
17 und -
XI
ZR 41/09, [X.], 2032 Rn.
17).
b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor-sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte [X.] Einrede des [X.] nicht entgegen, weil die Schiedsklausel we-gen [X.] nicht wirksam ist.
aa) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der [X.] verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art.
II [X.] nicht (vgl. Senatsurteile vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
25
ff. und -
XI
ZR 41/09, [X.], 2032 Rn.
19
ff., jeweils mwN).
bb) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschrif-ten des [X.]n Rechts (§
1031 Abs.
5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art.
VII [X.]) eröffnet ist.
Wie der Senat bereits zu vergleichbaren [X.] entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des [X.] im [X.] berufenen Regeln des [X.]n internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne
von
Art.
29 EGBGB aF aufgrund der besonde-13
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ren Kollisionsnorm des Art.
29 Abs.
3 Satz
2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des [X.]n Rechts (vgl.
u.a.
Senatsurteile vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
35 sowie vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 350/08, [X.], 548 Rn.
24, -
XI
ZR
100/09, [X.], 645 Rn.
26 und XI
ZR
106/09, [X.], 735 Rn.
29). So liegt der Fall auch hier, zumal keine Rechtswahl der Parteien in der -
unwirksamen
-
Schiedsklausel vorliegt.
Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten
ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank-
und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als [X.] oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. u.a. Senatsurteile vom 23.
Oktober 2001 -
XI
ZR 63/01, [X.], 80, 86,
vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR 349/08, [X.], 2025 Rn.
34 sowie
vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 350/08, [X.],
548 Rn.
25, -
XI
ZR
100/09, [X.], 645 Rn.
27 und XI
ZR
106/09, [X.], 735 Rn.
30). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs-
und beweispflichtige Beklagte (vgl. Senatsur-teil vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
22) hat keine der [X.] entgegenstehenden Umstände dargelegt.
Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen -
den Ver-braucherschutz betonenden
-
Formvorschrift des §
1031 Abs.
5 ZPO sind nicht erfüllt. Die [X.] befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Begründung, mit der das [X.] die Klage, soweit sie auf die Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§
830, 826 BGB) gestützt wird, als unbegründet
abgewiesen hat.
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a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsge-richt seiner Beurteilung [X.]s Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
29
ff.).
b) Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der [X.] wegen Teilnahme an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß §§
826, 830 BGB verneint hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung wegen unzureichender Risikoaufklä-rung des [X.] durch die Vermittler und eine Beteiligung der [X.] hieran allenfalls in objektiver Hinsicht für möglich gehalten. Dagegen hat es eine Betei-ligung der [X.] in subjektiver Hinsicht verneint, weil nichts dafür ersichtlich sei, dass die Beklagte Kenntnis von einer unterlassenen bzw. unzureichenden Risikoaufklärung des [X.] durch die Vermittler gehabt habe. Dies ist bereits im Ansatz rechtsfehlerhaft, weil es, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9.
März 2010 (XI
ZR 93/09, [X.], 365, Rn.
26
f.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, auf die unzureichende Risikoaufklärung nicht entscheidend ankommt. Denn neben der -
hier nicht maßgeblichen
-
Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhand-lungen
bzw. positiver Vertragsverletzung (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. No-vember 2005 -
XI
ZR
76/05, [X.], 84, 86 mwN) haftet der Vermittler auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach §
826 BGB, wenn sein Ge-schäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz [X.] darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter
sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner 22
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9
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zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern
(vgl. u.a. Senatsurteile vom 22.
November 2005 -
XI
ZR
76/05, [X.], 84, 87, vom 9.
März 2010 -
XI
ZR
93/09, [X.], 365 Rn.
25
f., vom 8.
Juni 2010 -
XI
ZR
349/08, [X.], 2025 Rn.
41 sowie vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR
195/08, [X.], 543 Rn.
21, XI
ZR
350/08, [X.], 548 Rn.
30, XI
ZR
100/09, WM
2011, 645 Rn.
35 und XI
ZR
106/09, [X.], 735 Rn.
38).

III.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Urteile vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.], 365 Rn.
23
ff. sowie
zuletzt
u.a. vom 25.
Januar 2011 -
XI
ZR 195/08, [X.], 543 Rn.
19
ff. und XI
ZR
350/08, [X.], 548 Rn.
28 ff., -
XI
ZR
100/09, [X.], 645 Rn.
34 ff. und XI
ZR
106/09, [X.], 735 Rn.
37
ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien 24
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10
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Feststellungen zu einer Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sitten-widrigen Schädigung des [X.] durch B.
bzw. [X.]
gemäß §§
826, 830 BGB zu treffen haben.

Wiechers

Ellenberger

[X.]

Matthias

Pamp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.07.2008 -
2 O 148/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 09.06.2009 -
5 U 639/08 -