Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.02.2000, Az. 4 StR 558/99

[X.] [X.]/99vom10. Februar 2000in der [X.] Körperverletzung mit Todesfolge- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 10. [X.], an der teilgenommen haben:Vorsitzender [X.] am [X.]. [X.],die [X.] am [X.]. [X.],[X.],die [X.]in am [X.],der [X.] am [X.]. [X.]als beisitzende [X.],[X.] in der Verhandlung,[X.] bei der Verkündung als Vertreter der [X.]schaft,Rechtsanwalt als Vertreter der Nebenklägerin [X.] ,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1.Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] Arnsberg vom 8. Juni 1999 mit den [X.] Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine alsSchwurgericht zuständige Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit [X.] zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine auf die Sach-beschwerde gestützte Revision hat Erfolg.1. Nach den Feststellungen sprach der als Ladendetektiv in einem [X.] tätige Angeklagte den Kunden [X.] , bei dem er flglaubte, gesehen zuhabenfl, daß er einige Compact Discs ([X.]) in seine Jackentasche gesteckthatte, hinter der Kasse an, wobei er sich als Detektiv auswies. Als der 13 kgschwerere und 13 cm größere [X.] sich der Feststellung seiner Personalienwidersetzte, nach dem Angeklagten schlug - oder ihn beiseite schob - und [X.] ergriff, verfolgte ihn der Angeklagte und sprang ihn von hinten an, [X.] seinen linken Arm um dessen Hals legte. Durch den Anprall gingen beide [X.]. Während der Angeklagte versuchte, den in die [X.] geratenen [X.] flam Boden zu fixierenfl, rief er um Hilfe und forderte [X.] [X.] auf,sich zu ergeben und zum Zeichen der Aufgabe mit der Hand auf den Boden zu- 4 -schlagenfl. [X.] zeigte jedoch flkeine derartige [X.] Der flwenige [X.] später hinzukommende Inhaber eines [X.], [X.],hielt die rechte Hand des [X.] und, als dieser mit den Beinen um sich schlug,auch ein Bein fest. [X.] [X.] danach trat der Leiter des Kaufhauses,M. , hinzu. Er drückte den rechten Arm des [X.] , den [X.] flkaum nochfl fest-halten konnte, mit seinem Knie zu Boden; ferner veranlaßte er, daß die [X.] wurde. flWährend der gesamten [X.] hielt der Angeklagte den [X.] [X.] weiter in seiner linken Armbeuge, wobei er den ertappten [X.] einen [X.]raum von mindestens drei Minuten ohne Unterlaß derart würgte,daß diesem die Luftzufuhr vollständig abgeschnitten [X.] ([X.]. Die ein-oder zweimal gestellte Frage des M. , flob [X.] noch [X.], be-jahte der Angeklagte. Als wenige Minuten später der Polizeibeamte [X.], forderte [X.]diesen auf, dem [X.] Handfesseln anzulegen, da sichfl[X.] nach dem Eindruck des ... [X.]weiterhin derart stark zur Wehr setzte, [X.] ihn mit seinem rechten Arm anhobfl. Nachdem [X.]und [X.] den flnunmehrregungslos am Boden liegenden [X.] fl losgelassen hatten, diesem [X.] worden waren und auch der Angeklagte [X.] losließ, drehte [X.] dessen flreglosen [X.] um. Das Gesicht des [X.] war blau verfärbt; erwar infolge der Strangulation durch den Angeklagten erstickt. In seiner [X.] fünf [X.] gefunden, die aus dem Kaufhaus stammten und nicht bezahltworden [X.] Nach Auffassung des [X.]s hat der Angeklagte den [X.] nach § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO vorläufig festnehmen und am Boden flfixierenfl,nicht aber einen Würgegriff anlegen dürfen. Gegen diesen habe [X.] vielmehrein [X.] zugestanden. Durch die [X.] in Form des Wür-gensfl habe der Angeklagte den Tod des [X.] fahrlässig verursacht, [X.] 5 -halb er der Körperverletzung mit Todesfolge schuldig sei. Ein Erlaubnisirrtumsei ausgeschlossen, weil der Angeklagte sich nicht über den Umfang der recht-lichen Grenzen eines Rechtfertigungsgrundes geirrt habe.3. Diese Bewertung wird von den Feststellungen nicht getragen. [X.] für die Frage einer möglichen Rechtfertigung des Angeklagten bzw.für einen darauf bezogenen Irrtum seinerseits sind Reihenfolge und [X.] und Abwehr zu dem [X.]punkt, als [X.] zu Boden gegangenwar.a) Das [X.] geht zutreffend davon aus, daß das Handeln [X.] zunächst durch das Festnahmerecht nach § 127 Abs. 1 Satz 1StPO gerechtfertigt war. Als Ladendetektiv hatte der Angeklagte zwar keinepolizeilichen Rechte und Funktionen; er durfte aber solche Handlungen vor-nehmen, die fljedermannfl gestattet sind (vgl. Wache in [X.]/StPO 4. Aufl. § 163[X.]. 7). Da sich sein Tatverdacht - durch Auffinden der entwendeten [X.] inder Jackentasche des [X.] - bestätigt hat, kommt es auf die umstrittene Frage,ob eine Festnahme nach § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO nur zulässig ist, wenn eineStraftat wirklich begangen worden ist (vgl. hierzu [X.] NStZ 2000, 8 ff.m.w.[X.]), nicht an. Der Angeklagte hatte [X.] flauf frischer [X.] noch am Tat-ort betroffen. Da [X.] , auf den Diebstahl angesprochen, zu flüchten versuchte,war der Angeklagte befugt, ihn vorläufig festzunehmen, auch wenn- wozu sich das [X.] nicht äußert - [X.] keinen räuberischen Diebstahl,sondern nur einen Diebstahl begangen hatte; denn § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO -der an die flFrischefl und nicht an die [X.] der Tat anknüpft (so zutreffend[X.] aaO S. 14; [X.] Jura 1999, 10, 11; vgl. auch § 127 Abs. 3 StPO) -gilt unabhängig von der Gewichtigkeit der Tat und vom Wert der Beute bei al-- 6 -len Verbrechen oder Vergehen (vgl. [X.], 127; BayObLGSt 1986, 52, 55;[X.] JA 1982, 338, 344; [X.] in AK/StPO § 127 [X.]. 11; a.[X.] inLöwe/[X.] StPO 25. Aufl. § 127 [X.]. 19 m.w.[X.]; für floffenkundige [X.] auch [X.] aaO S. 12; anders auch bei Ordnungswidrigkeiten,s. § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG). Allerdings gestattet das Recht zur Festnahmenicht die Anwendung eines jeden Mittels, das zur Erreichung dieses Zieles er-forderlich ist, selbst wenn die Ausführung oder Aufrechterhaltung der [X.] sonst nicht möglich wäre. Das angewendete Mittel muß vielmehr zum [X.] in einem angemessenen Verhältnis stehen. Unzulässig ist es [X.] regelmäßig, die Flucht eines Straftäters durch Handlungen zu verhindern,die zu einer ernsthaften Beschädigung seiner Gesundheit oder zu einer unmit-telbaren Gefährdung seines Lebens führen (vgl. [X.], 50;[X.]R StGB § 32 Abs. 1 Putativnotwehr 1 [jeweils zum [X.] JuS 1980, 336, 337; [X.] aaO S. 14 f.; [X.]/[X.] 44. Aufl. § 127 [X.]. 14). Dazu gehört auch das lebensgefährdende Wür-gen eines auf frischer Tat Betroffenen. Der durch § 127 StPO geschützte staat-liche Strafanspruch hat nämlich grundsätzlich hinter der Gesundheit des [X.] zurückzutreten. Der Norm eine weiter gehende Befugnis zu entnehmenist zudem entbehrlich, weil dann, wenn sich der Festzunehmende dem [X.] Mittel mit Gewalt widersetzt, dem [X.] § 32 StGB mitweiter reichenden [X.] zur Seite steht (vgl. Arzt in FS für[X.] 1985 S. 1, 10, 12; [X.] aaO; [X.] aaO S.12; Boujong in[X.]/StPO 4. Aufl. § 127 [X.]. 5, 28; [X.]/[X.] aaO § 127[X.]. 17).b) Nach diesen Grundsätzen durfte der Angeklagte den flüchtenden [X.] von hinten anspringen, zu Fall bringen und am Boden flfixierenfl. [X.] 7 -verbundene Freiheitsberaubung und Nötigung war gerechtfertigt (vgl. [X.],Urteil vom 11. Januar 1983 - 1 StR 742/82; BayObLGSt 1959, 38, 41; 1986, 52,55; [X.] NStZ 1998, 370). Selbst wenn - wie das [X.] meint - indem [X.] und [X.] eine Körperverletzung liegen sollte, wardiese nach Lage der Sache unvermeidlich und als Folge des erforderlichenZugriffs durch § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO gedeckt (vgl. [X.], 443, 446; [X.] 19, 114, 115; [X.] Karlsruhe NJW 1974, 806, 807; [X.], 1694, 1695; [X.]/[X.] aaO § 127 [X.]. 14; einschrän-kend [X.]/Weigend Lehrbuch des Strafrechts [X.]. [X.] f. Fn. 31;a.A. Arzt aaO S. 10 f.).c) Die Feststellungen des [X.]s zum weiteren Geschehensablaufsind jedoch unklar. Sie lassen nämlich nicht erkennen, von wem das [X.] ausging, nachdem die beiden Kontrahenten zu Boden gegangen [X.]:In seiner rechtlichen Würdigung verweist das [X.] auf das Fest-halten am Boden und das anschließende Anlegen des [X.] am Hals.Dies spricht ebenso wie die Bejahung einer Notwehrlage für [X.] durch [X.] für einen nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis [X.] stehenden und deshalb durch § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO nichtmehr gedeckten vom Angeklagten ausgehenden Angriff.Das Urteil enthält aber auch Anhaltspunkte, die auf eine aktive- tätliche - Gegenwehr des [X.] schon gegen das bloße Festhalten am [X.] hinweisen: So sind der Hilferuf und vor allem die mehrfache [X.] Angeklagten - gleich zu Beginn der Auseinandersetzung -, sich zu ergeben- 8 -und dies mit der Hand anzuzeigen, kaum anders verständlich, als daß sich [X.] aktiv gegen seine Festnahme zur Wehr gesetzt hat. Dementsprechend teilt das[X.] in den Feststellungen auch mit, der Angeklagte habe flversuchtfl,seinen Gegner am Boden zu fixieren und dessen rechten Arm festzuhalten. [X.], von [X.] ausgehendes [X.] am Boden könnteauch sprechen, daß dieser mit den Beinen um sich schlug, noch bevor derKaufhausleiter [X.]hinzutrat.d) Die Verurteilung wegen Körperverletzung mit Todesfolge wäre dannrechtlich zutreffend, wenn der Angeklagte im weiteren Verlauf der Auseinan-dersetzung, ohne durch die Gegenwehr des [X.] in eine Notwehrlage ver-setzt und im Rahmen eigenen [X.]s dazu veranlaßt worden zu sein,den Würgegriff angelegt hätte (vgl. [X.]St 24, 356, 357 f.; [X.] NJW 1991,503, 504; [X.]R StGB § 32 Abs. 2 Verteidigung 8; [X.], Urteil vom 11. [X.] - 1 StR 742/82). Das wäre etwa der Fall, wenn [X.] , ohne den Angeklag-ten tätlich anzugreifen, nur zu fliehen versuchte (vgl. [X.], 443, 446). [X.] Angeklagte dies erkannt, so hätte er der nach § 32 StGB gerechtfertigten,sich nämlich gegen das Würgen richtenden Abwehr des [X.] nicht mit der Fort-setzung des [X.] begegnen dürfen. Von einer solchen Notwehrlage des [X.] scheint das [X.] ausgegangen zu sein (vgl. [X.]). Ein an sichmöglicher Erlaubnisirrtum des Angeklagten (vgl. hierzu [X.]/[X.] Straf-recht AT 29. Aufl. [X.]. 482 ff.) wäre hier nur ein - vermeidbarer - Verbotsirrtum(§ 17 StGB), der eine Bestrafung wegen Körperverletzung mit Todesfolge nichtberührte (vgl. [X.] GA 1969, 23, 24; NStZ 1987, 322; 1988, 269, 270).e) Dagegen wäre der Angeklagte (nur) wegen fahrlässiger Tötung (§ 222StGB) zu bestrafen, wenn sich [X.] gegen seine rechtmäßige [X.] 9 -am Boden - gegen die ihm kein [X.] zustand (vgl. [X.] StV 1993,241, 242; [X.], Beschluß vom 25. Mai 1998 - 5 StR 52/98; [X.] DüsseldorfNStZ 1991, 599; [X.] NStZ 1998, 370) - tätlich zur Wehr gesetzt hatoder wenn dies nicht ausgeschlossen werden kann. Gegen einen solchen An-griff des [X.] war der Angeklagte nämlich zur - zunächst unbeschränkten - Not-wehr berechtigt. Er durfte in diesem Fall dasjenige Abwehrmittel wählen, daseine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr gewährleistete (vgl. [X.]GA 1968, 182, 183). Er war nicht gehalten, auf die Anwendung weniger gefähr-licher Abwehrmittel zurückzugreifen, wenn deren Wirkung für die Abwehrzweifelhaft war; auf einen Kampf mit ungewissem Ausgang brauchte er sichnicht einzulassen (st.Rspr., vgl. [X.]St 24, 356, 358; 25, 229, 230; 27, 336,337; [X.] NStZ 1998, 508, 509 m.w.[X.]).Für einen objektiven Dritten in der [X.] (vgl.[X.] [X.], 143, 145) gab es hier zum - lediglich mit Körperverletzungswil-len vorgenommenen - Anlegen des Würgegriffs keine mildere Handlungsalter-native: Auf die mehrfache Aufforderung zu Beginn der auch vom [X.] seinem größeren, schwereren und gewaltbereiten Gegner mit blo-ßer Körperkraft ausgetragenen Auseinandersetzung, sich durch [X.] ergeben, ist der zu diesem [X.]punkt noch nicht bewußtlose [X.] näm-lich nicht eingegangen (vgl. hierzu [X.] NStZ 1996, 29). Nichts anderes ergibtsich im Hinblick auf die hinzugekommenen Helfer [X.] und M. , da es [X.] deren Eingreifen nicht gelang, [X.] zu beruhigen, und sich die [X.] erst vom Anlegen der Handfesseln durch die zwischenzeitlich eingetrof-fene Polizei Abhilfe versprachen.- 10 -Die Rechtfertigung des Würgegriffs entfiel jedoch objektiv, als [X.] inder zweiten Minute der Strangulation bewußtlos wurde und mit Erstickungs-krämpfen reagierte. Der Angeklagte war jetzt, soweit Trutzwehr überhaupt er-forderlich war, zur größtmöglichen Schonung angehalten (vgl. zu Schuldunfä-higen [X.]St 3, 217, 218; BayObLG NStZ 1991, 433, 434; [X.], 147 f.;[X.]/[X.] aaO [X.]. 344; [X.]/[X.] StGB 49. Aufl. § 32 [X.]. 19m.w.[X.]). Im Verkennen dieses Sachverhalts läge für ihn ein Erlaubnistatbe-standsirrtum ([X.] NStZ 1987, 20; 1996, 29, 30; NJW 1995, 973; [X.], [X.] vom 20. Juli 1999 - 1 StR 313/99). Er hätte nämlich nicht mehr getan,als er bei einer wirklich fortbestehenden Notwehrlage hätte tun dürfen (vgl.[X.] NJW 1992, 516, 517 [ein drei bis fünf Minuten andauernder [X.] flin der angewandten Stärke und Dauerfl die erforderliche Verteidigunggegen einen tätlichen Angriff sein]; s. ferner [X.] NStZ 1983, 500; 1997, 96,97). Die irrige Annahme eines rechtfertigenden Sachverhalts wäre wie ein denVorsatz ausschließender Irrtum über Tatumstände nach § 16 Abs. 1 Satz 1StGB zu bewerten (st. Rspr.; vgl. nur [X.]St 3, 105, 106 f.; 194, 196; 31, 264,286 f.; [X.] NStZ 1996, 34, 35), so daß der Vorwurf (vorsätzlicher) Körperver-letzung mit Todesfolge entfiele.Der Irrtum des Angeklagten würde aber auf einer Außerachtlassung dergebotenen und ihm persönlich zuzumutenden Sorgfalt beruhen, so daß er we-gen fahrlässiger Tötung zu bestrafen wäre (§ 16 Abs. 1 Satz 2 StGB; vgl. [X.]NJW 1992, 516, 517; NStZ 1983, 453; 1987, 172; 1988, 269, 270). Ihm [X.] die Gefährlichkeit des Würgegriffs bekannt, konkret erkennbar (dysp-noische Atembewegungen des [X.] ) und durch die Frage des [X.] , flob [X.] noch [X.], zusätzlich deutlich vor [X.] 11 -4. Die Sache bedarf daher zur näheren Klärung des [X.] und Entscheidung. Der Senat macht bei der Zurückver-weisung von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. StPO Gebrauch.[X.] [X.] [X.] * [X.]:ja[X.]St:[X.]: jaStPO § 127 Abs. 1 Satz 1Zum Festnahmerecht nach § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO.[X.], Urteil vom 10. Februar 2000 - 4 StR 558/99 - [X.]