Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.06.2004, Az. 4 StR 135/04

[X.]/04

vom 22. Juni 2004 in der Strafsache gegen

wegen versuchter Vergewaltigung u.a.
- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 22. Juni 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 13. November 2003 mit den Feststellungen aufgehoben, jedoch bleiben diejeni-gen zum objektiven Tatgeschehen aufrechterhalten mit Ausnahme der Feststellungen zur Beschaffenheit der [X.]. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchter sexueller Nöti-gung in Tateinheit mit Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die hiergegen eingelegte Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist sie unbe-gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. - 3 - 1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen wollte der Ange-klagte mit der Zeugin [X.]gegen deren Willen geschlechtlich verkehren. Er riß der sich energisch wehrenden Frau gewaltsam die Kleider vom Leib und schlug ihr, um ihren Widerstand zu brechen, mehrfach heftig ins Gesicht. [X.] der anhaltenden Gegenwehr in Wut geraten, ergriff er eine [X.] und schnitt ihre restliche Kleidung, unter anderem ihren Slip, auf. Dabei fügte er ihr - möglicherweise ungewollt - drei etwa fünf Millimeter große Verletzungen zu. Schließlich gelang es der Zeugin, sich dem Zugriff des Angeklagten zu entzie-hen, indem sie sich in das Badezimmer flüchtete und die Tür verschloß. Nach einiger [X.] konnte sie eine Passantin auf sich aufmerksam machen und dazu veranlassen, die Polizei herbeizurufen. 2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das [X.] den [X.] ohne Rechtsfehler der vorsätzlichen Körperverletzung zum Nachteil der Nebenklägerin für schuldig befunden. Im übrigen begegnet die Verurteilung jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken. a) Bei dem Schuldspruch wegen versuchter sexueller Nötigung hat das [X.] nicht berücksichtigt, daß die Gewaltanwendung durch den Ange-klagten zu dem Zweck erfolgte, mit der Zeugin geschlechtlich zu verkehren. Da der Angeklagte nach Einsatz des [X.], aber vor Vornahme einer sexuellen Handlung an der weiteren Ausführung der geplanten Vergewaltigung gehindert wurde, ist die Tat im Schuldspruch als versuchte Vergewaltigung zu bezeichnen (vgl. [X.], 510, 511; [X.] bei [X.] NStZ-RR 2001, 356). - 4 - b) Darüber hinaus belegen die Feststellungen nicht, daß der Angeklagte die Qualifikation des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB verwirklicht hat. Zum einen vermag der Senat nicht sicher zu beurteilen, ob es sich bei der von dem Angeklagten benutzten [X.] um einen Gegenstand handelt, der nach seiner Beschaffenheit und der Art seiner Verwendung im konkreten Fall geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen, weil sich das Urteil zur Beschaffenheit der [X.] nicht verhält. Allein die Tatsache, daß der Ange-klagte der Zeugin mit dieser [X.] drei kleine Wunden beigebracht hat, reicht für sich genommen nicht aus. Vor allem aber hat das [X.] nicht festgestellt, daß der Angeklag-te die [X.] - soweit diese als gefährliches Werkzeug anzusehen ist - im Sin-ne des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB bei der Tat verwendet hat. Dazu müßte er sie entweder bei der Nötigung oder bei dem sexuellen Geschehen selbst einge-setzt haben (vgl. [X.]St 46, 225, 228 f.). Hier richtete sich, worauf auch der [X.] hingewiesen hat, die Gewaltanwendung nicht gegen das Opfer selbst, sondern gegen Sachen, was nur dann ausreicht, wenn die gegen die Sachen gerichtete Gewalt eine unmittelbare körperliche Zwangswirkung auch auf das Opfer selbst ausübt (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.] StGB 26. Aufl. § 177 Rdn. 5; [X.]/[X.] StGB 52. Aufl. § 177 Rdn. 9). [X.] verhält sich das Urteil nicht. Eine Schuldspruchänderung, wie sie vom [X.] bean-tragt worden ist, kommt nicht in Betracht, da nicht auszuschließen ist, daß der neue Tatrichter Feststellungen dazu zu treffen vermag, daß der Angeklagte die [X.] zum Zweck konkludenter Drohung mit einem empfindlichen Übel einge-- 5 - setzt hat. Allerdings wird es insoweit sorgfältiger Feststellungen zur subjektiven Tatseite bedürfen, zumal der Angeklagte zur Tatzeit alkoholisiert war. Der aufgezeigte Mangel zwingt auch zur Aufhebung der für sich [X.] rechtlich nicht zu beanstandenden Verurteilung wegen tateinheitlich [X.] vorsätzlicher Körperverletzung (vgl. [X.]R StPO § 353 Aufhebung 1). Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin: Da insoweit nur die Feststellungen zum objektiven Tatbestand aufrecht erhalten worden sind, wird über die auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen zutreffend beurteilte Frage des Rücktritts neu zu entscheiden sein. Tepperwien

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