Bundespatentgericht, Beschluss vom 21.07.2021, Az. 25 W (pat) 535/20

[X.]as am 9. März 2016 angemeldete Zeichen

Natura Balance

ist am 14. Mai 2018 unter der Nummer 30 2016 207 007 als Wortmarke in das beim [X.] geführte Markenregister für folgende Waren und [X.]ienstleistungen eingetragen worden:

Klasse 3: Kosmetika;

Klasse 5: [X.]iätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel; Nahrungsergänzungsmittel; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen;

Klasse 35: Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Nahrungsergänzungsmittel; Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf Nahrungsergänzungsmittel; Online-Einzelhandelsdienstleistungen bezüglich Kosmetika und Schönheitsprodukte.

Gegen die Eintragung der am 15. Juni 2018 veröffentlichten Marke hat die Beschwerdeführerin am 4. September 2018 Widerspruch aus ihrer am 18. Oktober 2013 angemeldeten und am 20. [X.]ezember 2013 eingetragenen Wort-/Bildmarke 30 2013 055 890

erhoben. Sie ist für folgende Waren eingetragen:

Klasse 5: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; diätetische

Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische oder veterinärmedizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen und Tiere;

Klasse 29: [X.] und getrocknetes Obst und Gemüse; Milch und

Milchprodukte;

Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee-Ersatzmittel; Getreidepräparate;

Würzmittel;

Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere

alkoholfreie Getränke; [X.] und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;

Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere).

[X.]ie Markenstelle für Klasse 5 des [X.]s hat mit Beschluss vom 13. Februar 2020 den Widerspruch wegen mangelnder Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke als unbegründet zurückgewiesen.

Gegen den ihr am 18. Februar 2020 zugestellten Beschluss hat die Widersprechende am 16. März 2020 Beschwerde eingelegt. [X.]ie [X.] wurde der Bundeskasse am 19. März 2020 gutgeschrieben.

Nachdem die Widersprechende mit gerichtlichem Schreiben vom 2. Juni 2020 darauf hingewiesen worden ist, dass die [X.] nicht rechtzeitig gezahlt worden sei, hat sie mit Schriftsatz vom 18. Juni 2020 beantragt, ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Sie trägt vor, das Fristversäumnis beruhe allein auf dem Verschulden der seit dem 1. Juli 2017 bei den Verfahrensbevollmächtigten der Widersprechenden tätigen Rechtsanwaltsfachangestellten [X.]…, die über mehr als 18 Jahre Berufserfahrung verfüge und stets sorgfältig gearbeitet habe. [X.]iese habe den Fristablauf am 18. März 2020 korrekt im [X.] vermerkt und entsprechend dem vorgesehenen und bis dato problemlos funktionierenden Zahlungsprozess in der Kanzlei am 16. März 2020 deren Buchhaltung unter Hinweis auf den drohenden Fristablauf gebeten, die Zahlung der [X.] vorzubereiten. Von dort sei die Überweisung am 17. März 2020 um 16:08 Uhr in der Banking-Software der Verfahrensbevollmächtigten bereitgestellt worden. Frau [X.] habe dann versäumt, den für die Freigabe der Überweisungen zuständigen - namentlich nicht benannten - Rechtsanwalt von der Bereitstellung und [X.]ringlichkeit der Überweisung zu informieren, so dass dieser die Zahlung routinemäßig erst am Vormittag des 18. März 2020 freigegeben habe. [X.]abei habe er in Unkenntnis des bevorstehenden Fristablaufs keine Blitzüberweisung oder ein ähnlich schnelles Zahlungsmittel, sondern nur eine einfache Überweisung gewählt. Hinzu komme, dass sich Frau [X.] seit dem 16. März 2020 wie die meisten Mitarbeiter der Kanzlei im Homeoffice befunden habe, was die Kommunikationsabläufe äußerst erschwert habe. Zwar sei dem Verfahrensbevollmächtigten eine Kontrolle der Einhaltung der Zahlungsfrist grundsätzlich möglich gewesen, jedoch sei zu berücksichtigen, dass er über 300 eingetragene Marken zu betreuen habe.

Zur Glaubhaftmachung des vorgetragenen Sachverhalts hat die Widersprechende eine eidesstattliche Versicherung der Rechtsanwaltsfachangestellten [X.]… sowie mehrere E-Mails zum Zahlungsvorgang selbst sowie zur Organisation des Homeoffice-Betriebs vorgelegt.

[X.]ie Widersprechende beantragt sinngemäß,

ihr Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der [X.] zu gewähren.

[X.]ie Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückzuweisen.

Sie hält den besagten Antrag für unbegründet, da sich der zuständige Verfahrensbevollmächtigte der Widersprechenden angesichts der [X.] gestörten Kommunikation nicht auf die normalen Abläufe in der Kanzlei hätte verlassen dürfen. Vielmehr hätte er selbst die Einhaltung von Fristen, insbesondere in Bezug auf fristgerechte Überweisungen, überprüfen müssen. [X.]ie besondere Situation hätte überdurchschnittliche Aufmerksamkeit verlangt. Zudem träfen den Rechtsanwalt gerade bei Ausschöpfung einer Frist bis zum vorletzten Tag besondere Sorgfaltspflichten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt, insbesondere auf den rechtlichen Hinweis des Senats vom 16. März 2021, Bezug genommen.

[X.]ie Beschwerde gilt nach § 82 Abs. 1 Satz 3 [X.] i. V. m. § 6 Abs. 2 PatKostG als nicht eingelegt, weil die Beschwerdeführerin und Widersprechende die [X.] nach § 6 Abs. 1 Satz 1 PatKostG nicht rechtzeitig gezahlt hat und der Antrag auf Wiedereinsetzung in Bezug auf die versäumte Frist zur Zahlung der [X.] unbegründet ist. [X.]ie Beschwerdeführerin hat die Frist zur Zahlung der [X.] nicht ohne Verschulden im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] versäumt, so dass die beantragte Wiedereinsetzung zurückzuweisen ist.

1. Nach § 64 Abs. 6 Satz 1 [X.] i. V. m. § 66 Abs. 2 [X.] ist die Beschwerde gegen die Entscheidung der Markenstelle des [X.]s (Beamter des gehobenen [X.]ienstes) innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses einzulegen. Innerhalb dieser Monatsfrist ist auch die [X.] in Höhe von 200 Euro zu bezahlen, § 66 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 3 [X.] i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 PatKostG i. V. m. Nr. 401 300 [X.]. zu § 2 Abs. 1 [X.] Nachdem der Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 vom 13. Februar 2020 den Verfahrensbevollmächtigten der Widersprechenden laut [X.] am 18. Februar 2020 zugestellt worden ist, lief die Monatsfrist am 18. März 2020 ab (§ 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] i. V. m. § 222 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB). [X.]ie von der Widersprechenden am 16. März 2020 erhobene Beschwerde gegen den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des [X.]s vom 13. Februar 2020 erfolgte zwar rechtzeitig, da sie innerhalb der Monatsfrist nach § 66 Abs. 2 [X.] eingelegt wurde. [X.]ie [X.] hat die Widersprechende aber erst am 19. März 2020 entrichtet und damit einen Tag nach Ablauf der Frist zur Zahlung der [X.] am 18. März 2020.

2. [X.]ie beantragte Wiedereinsetzung kann nicht gewährt werden. [X.]er Antrag der Widersprechenden auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumens der Frist zur Einzahlung der [X.] ist statthaft und zulässig gemäß § 91 Abs. 1 bis 3 [X.], die versäumte Handlung der Zahlung der [X.] wurde auch nachgeholt, § 91 Abs. 4 Satz 1 [X.]. In der Sache selbst hat der Wiedereinsetzungsantrag der Widersprechenden jedoch keinen Erfolg, da das Fristversäumnis nicht ohne Verschulden erfolgt ist.

Ohne Verschulden ist eine Frist nur dann versäumt, wenn die übliche Sorgfalt aufgewendet worden ist, deren Beachtung im Einzelfall nach den subjektiven Verhältnissen zumutbar war (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 13. Auflage, § 91, Rn. 10 m. w. N.). Mangelnde Sorgfalt des Verfahrensbevollmächtigten ist hierbei wie eigenes Verschulden des Vertretenen zu werten (§ 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] i. V. m. § 85 Abs. 2 ZPO). Fehler von bloßen Hilfskräften, insbesondere des Büropersonals, muss sich der Verfahrensbeteiligte oder sein Bevollmächtigter hingegen grundsätzlich nicht zurechnen lassen (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, a. a. O., § 91, Rn. 11).

Vorliegend hat die Widersprechende ihr Wiedereinsetzungsgesuch damit begründet, dass es die zuständige Rechtsanwaltsfachangestellte [X.]… versäumt habe, die Zahlung der [X.] rechtzeitig durch Hinweis an den die Zahlung freigebenden Rechtsanwalt in die Wege zu leiten. [X.]ieser Umstand vermag jedoch die Verfahrensbevollmächtigten und insbesondere den für den Fall zuständigen Rechtsanwalt nicht zu exkulpieren. An die Sorgfalt eines Anwalts werden von der Rechtsprechung strenge Maßstäbe angelegt (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, a. a. O., § 91, Rn. 13). Gerade an die Einhaltung von Fristen, so auch zur Zahlung von Gebühren, werden hohe Anforderungen gestellt. Zusätzlich zur allgemeinen Büroorganisation, die gewährleisten muss, dass die Vorgänge bei normalem Verlauf ordnungsgemäß bearbeitet werden, sind regelmäßige stichprobenartige Kontrollen des damit betrauten Personals erforderlich.

[X.]ie nicht fristgerechte Zahlung der [X.] beruht auch auf dem Verschulden der Verfahrensbevollmächtigten der Widersprechenden. [X.]ie Aussage des sachbearbeitenden Rechtsanwalts [X.], "die Verfahrensbevollmächtigen der Beschwerdeführerin" hätten "den Schriftsatz, mit dem die Beschwerde eingelegt werden sollte, bereits am 16. März 2020" erstellt, um "die Frist nicht bis zum letzten Tag auszuschöpfen und auf ‚Nummer sicher‘ zu gehen", bringt zum Ausdruck, dass sie sich selber darüber bewusst gewesen sind, dass die [X.] drängt und nur noch zwei Tage zur Verfügung stehen. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass der Entwurf einer Beschwerdeschrift auch zwei Tage vor Ablauf der Beschwerdefrist mit einem erheblichen Risiko verbunden ist, selbst wenn sie nicht bis zum letzten, sondern "nur" bis zum vorletzten Tag ausgenutzt wird. Auf keinen Fall kann davon die Rede sein, man sei "auf Nummer sicher" gegangen und hätte frühzeitig ("bereits") das Verfassen der Beschwerdeschrift in Angriff genommen. Ansonsten finden sich in den Schriftsätzen der Verfahrensbevollmächtigten der Widersprechenden keine Angaben darüber, was in den vier Wochen davor geschehen ist.

Es ist weiterhin davon auszugehen, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Widersprechenden am 16. März 2020 erkennen konnten und mussten, dass die Einhaltung der am 18. März 2020 ablaufenden Zahlungsfrist jedenfalls im Falle einer normalen Überweisung knapp werden würde. [X.]enn gemäß § 675s Abs. 1 Satz 1 BGB muss der überwiesene Betrag spätestens ein Tag nach Erteilung des Auftrags gegenüber der Bank dem Konto des Empfängers gutgeschrieben werden, wobei regelmäßig von einer Ausschöpfung dieser Frist auszugehen ist (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, a. a. O., § 91, Rn. 19). Im normalen [X.] hätte die Überweisung somit am 17. März 2020 freigegeben werden müssen. Angesichts der Anzahl an Verfahrensschritten (Meldung an Buchhaltung, Vorbereitung durch sie, Rückmeldung an Frau [X.], Weiterleitung an den zur Überweisung
 berechtigten Rechtsanwalt, Freigabe durch ihn) und beteiligten Personen (Buchhalter, Frau [X.], zahlungsfreigebender Rechtsanwalt) erscheint die Einhaltung der Frist als sehr risikoreich und hätte weiterer Kontrolle bedurft. [X.]ies insbesondere vor dem Hintergrund, dass ein Rechtsanwalt, der eine Frist bis zum letzten Tag ausschöpfen will, wegen des damit erfahrungsgemäß einhergehenden Risikos besonders hohe Sorgfalt aufzuwenden hat, um ein Fristversäumnis zu vermeiden (vgl. BGH NJW 2015, 171, 172).

Hinzu kommt, dass Frau [X.] ab dem 16. März 2020 im Homeoffice arbeitete. [X.]er sachbearbeitende Rechtsanwalt [X.] hätte gerade in dieser Anfangsphase besonders darauf achten müssen, ob sie unter den erschwerten Bedingungen der plötzlichen Umstellung auf Homeoffice ihren Pflichten so ordnungsgemäß wie gewohnt nachkommt. [X.]abei hätte berücksichtigt werden müssen, dass eine andere Ausstattung des Arbeitsplatzes, eine neue Arbeitsumgebung und ggf. Ablenkungen durch weitere Haushaltsangehörige oder private Angelegenheiten dazu führen können, dass am Büroarbeitsplatz eingespielte Abläufe jedenfalls anfangs vom Homeoffice aus nicht gleichermaßen routiniert und verlässlich eingehalten werden können, zumal – wie der sachbearbeitende Rechtsanwalt selbst ausführt – "die Kommunikationsabläufe zwischen den Beteiligten natürlich äußerst erschwert" waren. [X.]emzufolge hätte es einer engmaschigeren Betreuung und Kontrolle der Mitarbeiter bedurft. Ebenso wie ein Anwalt verpflichtet ist, geeignete Vorkehrungen im Falle der Abwesenheit seiner Mitarbeiter wegen Urlaub oder Erkrankung zu treffen (vgl. [X.], 3783, 3784), um die zur Fristwahrung notwendigen reibungslosen Arbeitsabläufe in seiner Kanzlei sicherzustellen (vgl. [X.] ZPO/[X.], 38 Edition, 01.09.2020, § 233, Rn. 23), muss er auch im Fall der Umstellung auf Homeoffice den geänderten Bedingungen Rechnung tragen. Er kann nicht darauf vertrauen, dass die in der Kanzlei üblichen Prozesse ohne Weiteres auch von den verschiedenen Heimarbeitsplätzen aus in gleicher Weise eingehalten werden. Vor diesem Hintergrund ist der Hinweis des Verfahrensbevollmächtigten darauf, dass der kanzleiinterne Zahlungsprozess zuvor nie zu Beanstandungen geführt habe, schon insofern unbehelflich, als sich die [X.] maßgeblich verändert haben. Mit seiner Annahme, dass Probleme auch bei einer Arbeit aus dem Homeoffice heraus nicht zu erwarten gewesen wären, hat er seiner ihm obliegenden [X.] nicht genügt.

Vielmehr ist in einem solchen Fall von einer erhöhten anwaltlichen Sorgfaltspflicht auszugehen, die zur Folge hat, dass sich die Verfahrensbevollmächtigten auch persönlich um die Wahrung von Fristen zu kümmern haben. [X.]er sachbearbeitende Rechtsanwalt hätte daher unabhängig von einer Nachfrage bei Frau [X.] wenigstens seinen die Überweisung freigebenden Kollegen auf die [X.]ringlichkeit der Zahlung hinweisen müssen, um die festgestellten Mängel im Kommunikationsablauf, die sich gerade auf die erforderliche Kontaktaufnahme zwischen Frau [X.] und dem Rechtsanwalt mit Kontovollmacht auswirken
 konnten, auszugleichen. Auch wäre es möglich gewesen, in einem solchen Fall einer äußerst knappen Zahlungsfrist einerseits und festgestellten Kommunikationsproblemen andererseits auf eine andere, schneller zu bewirkende Zahlungsart (z.B. SEPA-Lastschriftmandat) umzustellen.

[X.]ie Frage, ob die Kanzlei über eine wirksame Ausgangskontrolle verfügt, kann insofern dahinstehen, als der Ablauf der verfahrensgegenständlichen Frist am 18. März 2020 von Frau [X.] vermerkt war und insofern wohl auch bei einer ordnungsgemäßen Fristenkontrolle am 17. März 2020 die verspätete Zahlungsfreigabe unbemerkt geblieben wäre.

[X.]a mithin davon auszugehen ist, dass das Fristversäumnis auch auf einem Organisationsverschulden der Bevollmächtigten der Widersprechenden beruht, kann eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden. Auf keinen Fall kann die Versäumung der Frist allein der Rechtsanwaltsfachangestellten angelastet werden.

3. [X.]a die [X.] nicht rechtzeitig gezahlt worden ist, gilt die Beschwerde als nicht eingelegt (§ 82 Abs. 1 3 [X.] i. V. m. § 6 Abs. 2 PatKostG).

4. [X.]ie [X.] ist zurückzuzahlen, da die Beschwerde als nicht eingelegt gilt und die Zahlung damit ohne Rechtsgrund erfolgt ist (§ 82 Abs. 1 Satz 3 [X.] i. V. m. § 10 Abs. 2 PatKostG).