Bundessozialgericht, Beschluss vom 10.10.2023, Az. B 6 KA 34/22 B

I. Streitig ist ein Regress wegen der Verordnung von Arzneimitteln unter Ausschluss der Ersetzung durch ein kostengünstigeres, wirkstoffgleiches Arzneimittel (Aut-idem-Regelung).

Der Kläger, ein Facharzt für Allgemeinmedizin, ist im [X.]ezirk der zu 2. beigeladenen [X.] ([X.]) zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Auf Antrag der zu 1. beigeladenen Krankenkasse setzte die Prüfungsstelle der [X.] einen Regress in Höhe von 6597,37 Euro fest, da der Kläger in 398 [X.]n in den Quartalen 1/2014 bis 4/2014 die Substitution der verordneten Arzneimittel durch rabattierte und daher günstigere Präparate ausgeschlossen hatte ([X.]escheid vom [X.]). Der Kläger habe nicht dargelegt, dass der Ausschluss im Einzelfall aus medizinischen Gründen notwendig gewesen sei. Widerspruch, Klage und [X.]erufung sind ohne Erfolg geblieben ([X.]escheid des beklagten [X.] vom 17.7.2019; [X.]-Urteil vom [X.]; [X.] vom 12.9.2022). Das [X.] hat zur [X.]egründung ausgeführt, der Senat habe die [X.]erufung nach Anhörung der [X.]eteiligten gemäß § 153 Abs 4 [X.]G durch [X.]eschluss zurückweisen können, auch wenn der Kläger diesem Vorgehen widersprochen habe. Gründe für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung seien nicht ersichtlich. Darauf, dass die Mitgliedsnummern der Versicherten der [X.]eigeladenen zu 1. sich geändert hätten, habe der Kläger bereits mit Schreiben vom 14.7.2022 - vor der Anhörung - hingewiesen. In der Sache habe das [X.] die Klage zu Recht abgewiesen, da der Kläger durch Ausschluss der [X.] unter Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot ausgestellt habe und der [X.]eigeladenen zu 1. hierdurch ein Schaden in Höhe des festgesetzten [X.] entstanden sei. Es könne dahinstehen, ob auch in einem solchen Fall - wie bei der Festsetzung eines [X.] wegen Überschreitung des [X.] - der Vertragsarzt gehalten sei, die für ihn günstigen Tatsachen bereits im Prüfungsverfahren, also spätestens gegenüber dem beklagten [X.]eschwerdeausschuss, und nicht erst im nachfolgenden Gerichtsverfahren so genau wie möglich anzugeben und zu belegen (Hinweis auf [X.][X.] Urteil vom [X.] - [X.] [X.]/12 R - [X.] 4-2500 § 106 [X.]). Denn auch mit seinem nunmehrigen Vorbringen werde der Kläger den Anforderungen nicht gerecht. Er hätte bezogen auf jeden einzelnen Patienten darlegen müssen, weshalb im konkreten Fall eine [X.] ausgeschlossen sei. Allgemeine Ausführungen, er habe die Erfahrungen gemacht, dass Patienten die Medikamente beim Austausch nicht mehr einnähmen oder dass sich beim Austausch die Wirkung verändere, seien nicht ausreichend. Ebenso verhalte es sich mit seinem Hinweis auf zwei schwer erkrankte Patienten, die Fentanyl benötigt hätten. Ohne konkrete [X.]enennung der Patienten und Vorlage der [X.]ehandlungsdaten werde der Kläger auch hier seiner Darlegungslast nicht gerecht. Soweit der Kläger vortrage, die ihm zur Verfügung gestellte Liste sei nicht ausreichend informativ, stimme dies nicht. Die Liste enthalte zwar nicht die Namen der einzelnen Patienten, jedoch deren Versichertennummer, anhand derer die Patienten identifizierbar seien. Die zwischenzeitlich veränderten Mitgliedsnummern änderten nichts an der Kenntnis des [X.] von der früheren Versichertennummer. Den Abzug eines bestimmten Prozentsatzes von [X.]n, in denen Ärzte üblicherweise zu Unrecht die [X.] ausschlössen, ohne dass dies beanstandet werde, sehe das Gesetz nicht vor. Auch gebe es keine "Gleichheit im Unrecht".

Mit seiner [X.]eschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im [X.]eschluss des [X.] macht der Kläger die grundsätzliche [X.]edeutung und einen Verfahrensmangel geltend (Zulassungsgründe gemäß § 160 Abs 2 [X.] und 3 [X.]G).

II. [X.] ist unzulässig, weil sie nicht den aus § 160a Abs 2 Satz 3 [X.]G abzuleitenden Darlegungsanforderungen entspricht.

1. Für die Geltendmachung der grundsätzlichen [X.]edeutung einer Rechtssache muss in der [X.]eschwerdebegründung eine konkrete Rechtsfrage in klarer Formulierung bezeichnet und zudem aufgezeigt werden, inwiefern diese in dem angestrebten Revisionsverfahren klärungsfähig (entscheidungserheblich), klärungsbedürftig sowie über den Einzelfall hinaus von [X.]edeutung ist (stRspr; z[X.] [X.][X.] [X.]eschluss vom 30.8.2004 - [X.] 2 U 401/03 [X.] - [X.] 4-1500 § 160a [X.] Rd[X.] 2 ff; [X.][X.] [X.]eschluss vom 25.7.2011 - [X.] 12 KR 114/10 [X.] - [X.] 4-1500 § 160 [X.] Rd[X.]; [X.][X.] [X.]eschluss vom 12.9.2018 - [X.] [X.] 12/18 [X.] - juris Rd[X.], jeweils mwN). Dem wird die [X.]eschwerde des [X.] nicht gerecht.

Der Kläger hält die folgende Rechtsfrage für klärungsbedürftig:
"Ist in Regressfällen, wenn der betroffene Arzt bezogen auf den einzelnen Patienten nicht darlegt, weshalb im konkreten Fall eine 'aut-idem-Substitution' ausgeschlossen war, bei der [X.]emessung des [X.] zugunsten des betroffenen Arztes zumindest der Prozentsatz von [X.]n, in denen Ärzte üblicherweise zu Unrecht die 'aut-idem-Substitution' ausschließen, ohne dass dies beanstandet wird, abzuziehen."

Hierzu führt er aus, die Rechtsfrage sei bisher nicht Gegenstand der Entscheidungen des [X.][X.] gewesen. Im [X.]eschluss vom [X.] ([X.] [X.] 19/15 [X.]) habe sich die Frage nach der [X.] nicht gestellt, ebenso wenig im Urteil vom [X.] ([X.] [X.] 5/09 R). Die [X.]egründung des [X.], es gebe keine "Gleichheit im Unrecht" berücksichtige nicht, dass gerade im Überprüfungswesen der kassenärztlichen Abrechnung naturgemäß mit Durchschnittswerten und [X.] gearbeitet werden müsse. Es müsse zwangsläufig zu solchen Erfahrungswerten kommen, da die Grenzlinie, wann der Ausschluss einer [X.] eindeutig zulässig und eindeutig unzulässig sei, häufig nur schwer zu ziehen sei.

Unabhängig davon, ob der Kläger damit eine Rechtsfrage von grundsätzlicher [X.]edeutung formuliert hat, hat er die Klärungsbedürftigkeit dieser Frage nicht hinreichend dargelegt. Er setzt sich schon in keiner Weise mit der Rechtsprechung des Senats zu [X.], insbesondere zu [X.], auseinander, sondern benennt lediglich zwei Senatsentscheidungen, die nach seinen eigenen Angaben hinsichtlich der [X.] nicht einschlägig seien. Angesichts seines Vortrags, im Rahmen von [X.] werde "naturgemäß mit Durchschnittswerten und [X.] gearbeitet", hätte der Kläger jedoch auf die unterschiedliche Funktion von [X.] in Abgrenzung etwa zur Prüfung nach Durchschnittswerten oder bei Überschreitung von Richtgrößen eingehen müssen. So verweist das vom Kläger selbst angeführte Senatsurteil vom [X.] darauf, dass [X.] insbesondere dann sachgerecht seien, wenn das individuelle Vorgehen eines Arztes in einem bestimmten [X.]ehandlungsfall hinsichtlich des [X.]ehandlungs- und Verordnungsumfangs am Maßstab des [X.] überprüft werden solle ([X.] [X.] 5/09 R - [X.] 4-2500 § 106 [X.] = juris Rd[X.]4). Auf welcher rechtlichen Grundlage Raum für einen "Nachlass" bei einer bestimmten Anzahl von Fällen bestehen soll, wenn die Unwirtschaftlichkeit der Arzneimittelverordnung im Einzelfall von den Prüfgremien festgestellt wurde, legt der Kläger nicht dar (zum Verhältnis von Richtgrößenprüfung zu [X.] vgl auch [X.][X.] Urteile vom [X.] - [X.] [X.] 21/19 R - [X.] 4-2500 § 106 [X.], [X.] [X.] 23/19 R - [X.] 4-2500 § 106 [X.], [X.] [X.] 22/19 R - juris).

Soweit der Kläger schließlich auf die Schwierigkeit hinweist, zu erkennen, wann ein Ausschluss der [X.] zulässig sei, geht er nicht darauf ein, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ein Verschuldenserfordernis im Rahmen von Honorarkürzungen und [X.] nicht besteht (vgl den auch vom Kläger zitierten Senatsbeschluss vom [X.] - [X.] [X.] 19/15 [X.] - juris Rd[X.] 7 mwN). Darauf, ob die Zulässigkeit des Ausschlusses für den verordnenden Vertragsarzt erkennbar war, kommt es daher nicht an.

2. Auch die Verfahrensrüge ist bereits unzulässig. Wird eine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestützt, dass ein Verfahrensmangel iS von § 160 Abs 2 [X.] [X.]G vorliege, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen könne, müssen für die [X.]ezeichnung des [X.] (§ 160a Abs 2 Satz 3 [X.]G) die den Verfahrensmangel (vermeintlich) begründenden Tatsachen substantiiert dargetan werden. Darüber hinaus ist die Darlegung erforderlich, dass und warum die Entscheidung des [X.] - ausgehend von dessen materieller Rechtsansicht - auf dem Mangel beruhen kann, dass also die Möglichkeit einer [X.]eeinflussung der Entscheidung besteht. Gemäß § 160 Abs 2 [X.] Halbsatz 2 [X.]G kann ein Verfahrensmangel nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs 1 Satz 1 [X.]G und auf eine Verletzung des § 103 [X.]G nur gestützt werden, wenn er sich auf einen [X.]eweisantrag bezieht, dem das [X.] ohne hinreichende [X.]egründung nicht gefolgt ist.

Der Kläger rügt als Verfahrensmangel einen Verstoß gegen das Gebot eines fairen Verfahrens (vgl Art 2 Abs 1 iVm Art 20 Abs 3 GG, Art 6 Abs 1 Satz 1 [X.]). Insofern trägt er vor, dass die ihm zur Verfügung gestellte Liste der [X.]ehandlungsfälle nicht ausreichend informativ sei, da sie nicht die Namen der einzelnen Patienten, sondern lediglich deren Versichertennummer enthalten habe. Anhand dieser Versichertennummer seien die Patienten für den Kläger nur mit immensem Aufwand identifizierbar, weil die Krankenkassen zwischenzeitlich die Mitgliedsnummern verändert hätten. Wenn man schon eine [X.]egründung in jedem der 398 Fälle verlange, wäre es der [X.]eigeladenen zu 1. ein Leichtes gewesen, ihm eine informative Liste mit Patientennamen oder eine Liste, die alte und neue Mitgliedsnummern gegenüberstelle, zur Verfügung zu stellen.

Damit rügt der Kläger jedoch allein ein (vermeintliches) Fehlverhalten der [X.]eigeladenen zu 1. Dass das [X.] sich widersprüchlich verhalten, aus eigenen oder ihm zuzurechnenden Fehlern, Irrtümern oder Versäumnissen [X.] abgeleitet oder allgemein keine Rücksicht gegenüber dem Kläger in seiner konkreten Situation genommen habe (zum Anspruch auf ein faires Verfahren in diesem Sinne vgl etwa [X.][X.] [X.]eschluss vom 24.1.2023 - [X.] 2 U 119/22 [X.] - juris Rd[X.] 4; [X.][X.] [X.]eschluss vom 17.4.2023 - [X.] 5 R 3/23 [X.] - juris Rd[X.] 9; [X.]VerfG [X.]eschluss vom 25.9.2018 - 2 [X.]vR 1731/18 - juris Rd[X.] jeweils mwN), letztlich rechtsstaatlich unverzichtbare (Verfahrens-)Erfordernisse nicht gewahrt hätte (hierzu [X.][X.] [X.]eschluss vom 18.1.2023 - [X.] 5 R 177/22 [X.] - juris Rd[X.] 6), behauptet der Kläger selbst nicht. Vielmehr geht der im [X.]erufungsverfahren bereits anwaltlich vertretene Kläger in seiner Darstellung des Sachverhalts schon nicht darauf ein, dass das [X.] die ihm im Erörterungstermin vom 12.5.2022 bis zum [X.] gesetzte Frist, eine Liste vorzulegen, weshalb in den 398 Fällen aus medizinischen Gründen ein [X.]sausschluss erforderlich gewesen sei, auf seinen Antrag bis zum 15.7.2022 verlängert hatte. Der Kläger trägt zudem nicht vor, zu welchem Zeitpunkt die Mitgliedsnummern verändert worden sein sollen und weshalb es ihm zuvor nicht möglich war, eine [X.]egründung zu den einzelnen [X.]n einzureichen, obwohl ihm die Liste sowohl als [X.] als auch als Ausdruck bereits im März 2017 - zu [X.]eginn des Widerspruchsverfahrens - zur Verfügung gestellt worden ist. Denn auch das eigene Verhalten eines Verfahrensbeteiligten ist im Rahmen der Frage, ob ein Verstoß gegen das Gebot eines fairen Verfahrens besteht, grundsätzlich zu würdigen. Auch hat der anwaltlich vertretene Kläger weder die Amtsermittlungspflicht des [X.] (§ 103 [X.]G) gerügt, noch hat er behauptet, einen [X.]eweisantrag gestellt zu haben, dem das [X.] ohne hinreichende [X.]egründung nicht gefolgt sei (§ 160 Abs 2 [X.] Halbsatz 2 [X.]G).

In diesem Zusammenhang ist zudem darauf hinzuweisen, dass seit dem 1.1.2004 die [X.] gemäß § 290 Abs 1 Satz 2 [X.][X.] V (idF des GKV-Modernisierungsgesetzes vom 14.11.2003, [X.]G[X.]l I 2190) aus einem unveränderbaren Teil zur Identifikation des Versicherten und einem veränderbaren Teil, der bundeseinheitliche Angaben zur Kassenzugehörigkeit enthält, besteht. Die in der von der [X.]eigeladenen zu 1. zur Verfügung gestellten Liste der [X.] enthält unter "[X.]" die Angabe der Versichertennummer mit einem Großbuchstaben gefolgt von neun Ziffern und damit ersichtlich den unveränderbaren Teil der [X.] des jeweiligen Patienten (vgl 2.2 der "Richtlinie zum Aufbau und zur Vergabe einer [X.] und Regelungen des [X.]nverzeichnisses nach § 290 [X.][X.] V" des [X.]). Vor diesem Hintergrund hätte es weiterer Ausführungen des [X.] bedurft, weshalb ihm dennoch die Zuordnung der in der Liste genannten Versichertennummern zu den von ihm behandelten Patienten nicht möglich war.

3. [X.] beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 [X.]G iVm §§ 154 ff VwGO. Danach hat der Kläger die Kosten des von ihm ohne Erfolg durchgeführten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO). Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der [X.]eigeladenen ist nicht veranlasst, da diese keinen eigenen Antrag gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO; vgl [X.][X.] Urteil vom [X.] - [X.] [X.] 62/04 R - [X.][X.]E 96, 257 = [X.] 4-1300 § 63 [X.], Rd[X.]6).