Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2009, Az. III ZR 250/08

[X.] [X.] vom 22. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 19; [X.] § 17 Abs. 1; [X.] §§ 880, 892, 1155 a) [X.] der Notar die Bestellung einer [X.] und zugleich den Rang-rücktritt eines bereits eingetragenen, im Grundbuch als Eigentümerbriefgrundschuld bezeichneten Grundpfandrechts, ohne dass ihm der [X.] vorgelegt wird, hat er nach § 17 Abs. 1 [X.] auf die Folgen hinzuweisen, die sich aus dem Fehlen der Briefvorlage ergeben können. Da diese darin liegen können, dass der [X.] Rangrücktritt unwirksam ist, weil dem Grundstückseigentümer aufgrund der Abtre-tung der [X.] die Verfügungsbefugnis fehlt, bezweckt die [X.]inweispflicht auch den Schutz des an der Beurkundung nicht beteiligten möglichen Gläubigers der [X.]. b) Soll ein in das Grundbuch neu einzutragendes Recht den Vorrang vor einem bereits eingetragenen Recht erhalten, richten sich die Voraussetzungen für einen solchen Rangrücktritt nach § 880 [X.]. [X.]ierfür sind bei Grundpfandrechten die Einigung des zurücktretenden und des vortretenden Berechtigten, die Zustimmung des [X.] und die Eintragung der Änderung in das Grundbuch erforderlich. c) Ein gutgläubiger Erwerb des Rangvorrechts einer [X.] vor einer im Grundbuch eingetragenen [X.] ist bei fehlender Einigungserklärung des zurücktretenden Berechtigten, der seine Berechtigung nach § 1155 [X.] auf eine zu-sammenhängende, auf einen eingetragenen Gläubiger zurückführende Reihe von [X.] beglaubigten [X.] stützen kann, nach § 892 [X.] ausge-schlossen, wenn der als Inhaber des verbrieften Rechts im Grundbuch Eingetragene nicht im Besitz des Briefes ist. [X.], Beschluss vom 22. Oktober 2009 - [X.]/08 - [X.]

[X.] - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 22. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die Beschwerden der Klägerin und des [X.] gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 9. Oktober 2008 - 1 U 2632/08 - werden zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Der [X.] wird auf 1.140.685,79 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die klagende Bank nimmt den beklagten Notar wegen des Rangverlustes einer [X.] über 2 Mio. DM auf Schadensersatz in Anspruch, die der Grundstückseigentümer am 26. Juli 1994 beim [X.] als Eigentümergrund-schuld bestellt und deren Abtretung an die Klägerin der Beklagte am 5. Oktober 1994 beglaubigt hatte. Die Abtretung wurde nicht in das Grundbuch eingetra-gen. In der Folgezeit hatte die Klägerin mehrfach mit der Grundschuld belastete 1 - 3 - Grundstücke aus der [X.]aftung freigegeben und dem [X.] zu diesem Zweck den [X.] übersandt. Am 1. September 2000 beurkundete der Beklagte die Bestellung einer [X.] in [X.]öhe von 4.750.000 DM zugunsten einer anderen Bank. In der Urkunde war geregelt, dass der Grundstückseigentümer mit seiner - oben genannten - Eigentümerbriefgrundschuld in [X.]öhe von 2 Mio. DM im Rang hinter die zugunsten der anderen Bank bestellte Grundschuld zurücktritt. Der [X.] sollte nachgereicht werden. Ohne dass dies geschah, legte der [X.] die Urkunde vom 1. September 2000 mit Schreiben vom 22. Januar 2001 zum Zwecke des Vollzugs des Rangrücktritts dem Grundbuchamt vor und teilte mit, dass der Eigentümergrundschuldbrief nach Auskunft des Mitarbeiters eines anderen Notariats bereits im Grundbuchamt zum Vollzug einer Kaufvertragsan-gelegenheit vorliege. Daraufhin wurde der Rangrücktritt vom Grundbuchamt eingetragen, ohne dass die Klägerin hiervon Kenntnis erhalten und ihre Zu-stimmung erteilt hätte. 2 Die Klägerin erlangte im Weiteren aufgrund des Rangrücktritts nur für einen Teil ihrer Forderungen Befriedigung. Ihre auf Ersatz des [X.] gerichtete Klage hatte in erster Instanz weitgehend Erfolg. Das [X.] hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Es hat zwar eine Amtspflichtverletzung des [X.] angenommen, aber gemeint, es komme eine Inanspruchnahme der anderen Bank in Betracht, weil diese den Rang nicht gutgläubig erworben habe; denn der im Grundbuch eingetragene Eigentümer sei bei der Verfügung weder unmittelbar noch mittelbar Besitzer des [X.]s gewesen. [X.]iergegen habe beide Parteien Nichtzulassungsbe-schwerde eingelegt. 3 - 4 - I[X.] Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. 4 1. a) Die Beschwerde des [X.] hält die Frage für grundsätzlich, ob ein Notar, der eine Verfügung über eine [X.] beurkundet bzw. den Vollzug einer solchen Verfügung im Grundbuch beantragt, verpflichtet ist, die Verfügungsbefugnis des [X.] im Interesse Dritter zu prüfen. 5 Auf diese Frage kommt es nicht an. Der Beklagte hat bei der Beurkun-dung der Bestellung einer [X.] und des Rangrücktritts einer vor-eingetragenen [X.] vom 1. September 2000 vermerkt, dass der [X.] vom Grundstückseigentümer nachgereicht werde, also nicht vorlag. Damit ging die Pflicht nach § 17 [X.] einher, auf die Folgen hinzu-weisen, die sich aus einem Fehlen der Briefvorlage ergaben. Sie konnten gera-de darin liegen, dass der beurkundete Rangrücktritt unwirksam war, weil dem Grundstückseigentümer aufgrund der Abtretung der [X.] die [X.] fehlte. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht dem [X.] aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls bereits in diesem Zusammenhang angelastet hat, er habe nicht ohne weiteres von der [X.] ausgehen dürfen. 6 Das Berufungsgericht hat in dem [X.] vom 22. Januar 2001 eine Amtspflichtverletzung gesehen, weil die in ihm enthaltenen Formulierungen das Missverständnis befördert hätten, der in einer anderen Sache dem Grund-buchamt vorgelegte [X.] solle zum Vollzug des "Rangrücktritts des Grundstückseigentümers mit seinen Eigentümerbriefgrundschulden" als vorge-legt angesehen werden. Diese Würdigung ist vertretbar und zwingt zu einer [X.] - 5 - lassung der Revision nicht. Dem [X.] wäre eine klarere Fassung seines [X.]s ohne weiteres möglich gewesen: Er hätte darauf hinweisen können, dass der Grundstückseigentümer den [X.] entgegen [X.] Ankündigung nicht vorgelegt und er - der Beklagte - die Verfügungsberech-tigung darum nicht geprüft hatte. b) Die Beschwerde des [X.] ist weiter der Auffassung, die Zulas-sung der Revision sei zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gebo-ten, weil das Berufungsgericht den Schutzbereich der dem [X.] obliegen-den Amtspflichten grundlegend verkannt habe. Die Klägerin habe den [X.] zum Vollzug einer Bestandteilszuschreibung und Freigabeerklärung an einen anderen Notar zu treuen [X.]änden übergeben, so dass es diesem ob-gelegen habe, dafür Sorge zu tragen, dass der Brief ausschließlich diesem [X.] entsprechend verwendet werde. Bei dieser Sachlage habe der Beklagte, der weder die fehlende Verfügungsberechtigung des Eigentümers noch den [X.] der Klägerin an den anderen Notar gekannt habe, gegenüber der Klägerin keine Amtspflichten wahrzunehmen gehabt. 8 Die Frage ist bereits hinreichend im Sinne der angefochtenen Entschei-dung geklärt. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] zählen auch solche Personen zu den von § 19 [X.] geschützten [X.], de-ren Interesse durch das Amtsgeschäft nach dessen besonderer Natur berührt wird und in deren Rechtskreis eingegriffen werden kann; dies auch dann, wenn sie durch die Amtsausübung nur mittelbar betroffen werden und bei der [X.] nicht zugegen waren. Bei [X.] ist anerkannt, dass die Verpflichtung des Notars auch den Schutz des Vertretenen einbezieht, weil die beurkundete Erklärung darauf gerichtet ist, Rechtswirkungen gegenüber dem Vertretenen zu erzeugen, die dem Notar obliegenden gesetzlichen Pflichten 9 - 6 - damit gerade auch dessen Interessen dienen. Der Vertretene soll davor be-wahrt werden, dass er durch Erklärungen eines Vertreters ohne Vertretungs-macht in seinem Rechtskreis nachteilig betroffen wird. Die gleiche Interessenla-ge besteht, wenn Verfügungen eines Beteiligten im eigenen Namen über ein fremdes Recht beurkundet werden. In einem solchen Falle ist der Inhaber des Rechts mindestens ebenso schutzwürdig wie beim Auftreten eines anderen in seinem Namen (vgl. Urteil vom 26. Juni 1997 - [X.] - NJW-RR 1998, 133, 134 m.w.N.). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Notar von der Verfü-gungsberechtigung eines [X.] Kenntnis hat. Die Drittgerichtetheit einer Amtspflicht wird allein nach objektiven Kriterien bestimmt, nämlich nach der Frage, ob sie den Schutz des betroffenen [X.] (mit-)bezweckt. Auf die Kenntnis des Notars kommt es deshalb nicht an (vgl. [X.] in [X.]/ [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl. 2008, § 19 Rn. 95). Es genügt, wenn der ge-schützte Dritte "unbeabsichtigt" betroffen wird (Senatsurteil vom 28. September 1959 - [X.]/58 - [X.] 1960, 157; [X.], Urteil vom 11. Februar 1983 - [X.] - [X.] 1983, 509, 511). Dies bedeutet in der hier vorliegenden Fallkonstellation auch keine Überforderung des Notars, weil sich im [X.] mit der Belehrungspflicht nach § 17 [X.] bei Nichtvorlage eines [X.]s aufdrängt, dass Interessen Dritter durch das Amtsgeschäft berührt werden können. 2. a) Die Beschwerde der Klägerin hält die Frage für grundsätzlich, ob die Rangänderung nach § 879 Abs. 3 [X.] eine dingliche Einigung im Sinn von § 873 [X.] voraussetzt oder ob sie allein aufgrund ihrer Eintragung ins Grund-buch wirksam wird. 10 - 7 - Diese Frage ist nicht entscheidungserheblich, weil § 879 Abs. 3 [X.] hier nicht anwendbar ist. Soll ein neu einzutragendes Recht den Vorrang vor einem bereits eingetragenen Recht erhalten, so richtet sich ein solcher Rangrücktritt nicht nach § 879 Abs. 3 [X.], sondern nach § 880 [X.] (vgl. [X.], 24, 27; BayObLG NJW-RR 1989, 907, 908; [X.] [X.] 1981, 129, 131; [X.] Rpfleger 1980, 185; [X.]/[X.], [X.], 68. Aufl. 2009, § 880 Rn. 1; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2007, § 880 Rn. 9; Münch-Komm[X.]/[X.], 5. Aufl. 2009, § 880 Rn. 2, 5; Soergel/Stürner, [X.], 13. Aufl. 2002, § 880 Rn. 1; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl. 2008, § 880 Rn. 2). Dies gilt vorliegend umso mehr, als der Vollzug des Rangrücktritts erst [X.] wurde, nachdem auch die [X.] schon eingetragen war. 11 § 880 Abs. 2 [X.] setzt für den Rangrücktritt eines Grundpfandrechts die Einigung des zurücktretenden und des vortretenden Verfügungsberechtigten, die Zustimmung des Eigentümers und die Eintragung ins Grundbuch voraus. Vorliegend fehlt aber eine auf den Rangrücktritt der [X.] gerichtete Einigungserklärung der zurücktretenden Klägerin. 12 b) Die Beschwerde hält die Zulassung der Revision weiter zur Fortbil-dung des Rechts für erforderlich, weil das Berufungsgericht seiner Entschei-dung den der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht zu entnehmenden [X.] zugrunde gelegt habe, bei einer [X.] reiche der Inhalt des Grundbuchs als Anknüpfungspunkt für den guten Glauben nicht aus. Sie ist demgegenüber der Auffassung, § 892 [X.] stehe nicht unter einem besonderen Vorbehalt für Briefgrundpfandrechte, so dass es für den Gutglaubenserwerb der durch den Rangrücktritt begünstigten Bank genüge, dass der Eigentümer als Gläubiger der Grundschuld im Grundbuch eingetragen gewesen sei und die Bank von der Abtretung an die Klägerin keine positive Kenntnis gehabt habe. 13 - 8 - Die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen bedürfen keiner Zulas-sung der Revision, weil sie vom Berufungsgericht in Übereinstimmung mit einer in Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend einhellig vertretenen Auffassung, die auch der Senat für richtig hält, beantwortet worden sind. 14 [X.]iernach setzt die Legitimationswirkung der §§ 891 f [X.] voraus, dass der als Gläubiger eines Briefgrundpfandrechts Eingetragene zugleich Besitzer des [X.] ist (vgl. [X.] 1917, 77, 78; BayObLG, [X.] vom 17. Oktober 2001 [X.]. [X.]/01 - juris Rn. 11; BayObLG NJW-RR 1991, 1398; [X.] 1973, 246, 250; [X.] 1939, 562; [X.] 2008, 478, 479; [X.] ZfIR 2005, 254, 256; OLG Köln MittRhNotK 1995, 321; [X.]/[X.] aaO § 891 Rn. 5 und § 1155 Rn. 7; juris PK-[X.]/[X.], 4. Aufl. 2008, § 891 Rn. 26; Soergel/Stürner aaO § 891 Rn. 10; [X.]/[X.], [X.]. 2002, § 1155 Rn. 5; Münch-Komm[X.]/[X.] aaO § 891 Rn. 9, § 892 Rn. 5 und § 893 Rn. 3; Münch-Komm[X.]/[X.] aaO § 1116 Rn. 43 und § 1117 Rn. 33; [X.]/[X.] aaO § 891 Rn. 12; [X.]/[X.] aaO § 1117 Rn. 8; [X.]/[X.]/ Kössinger, [X.], 2. Aufl. 2008, § 891 Rn. 19; Meikel/[X.], [X.], 10. Aufl. 2009, [X.]. [X.] Rn. 55; [X.], [X.], 26. Aufl. 2008, Anhang zu § 13 Rn. 18). 15 Zu § 893 [X.] hat bereits das [X.] entschieden, dass der gute Glaube bei Briefrechten nur geschützt werde, wenn der im Grundbuch als [X.] Eingetragene auch im Besitz des Briefs sei. Denn das Grundbuch biete aufgrund der [X.] nach § 1154 [X.] keinerlei Gewähr da-für, dass der im Grundbuch Eingetragene noch der Berechtigte ist ([X.], 348, 356). Dem hat sich auch der [X.] angeschlossen ([X.] vom 23. Januar 1996 - [X.] - NJW 1996, 1207). 16 - 9 - Auf dieser Linie liegt es, dass ein gutgläubiger Erwerb des [X.] nach § 892 [X.] ausgeschlossen ist, wenn bei [X.]en der Nichtberechtigte zwar als Inhaber des verbrieften Rechts im Grundbuch einge-tragen, aber nicht im Besitz des Briefs ist. Wollte man dies - wie die Klägerin - anders sehen, stünde dies nicht damit im Einklang, dass hier der Klägerin die Vermutungswirkung des § 1155 zugute kam, weil sich ihre Berechtigung aus einer zusammenhängenden, auf den eingetragenen Grundstückseigentümer zurückzuführenden Reihe von öffentlich beglaubigten [X.] ergab (vgl. [X.] Rpfleger 2002, 565; [X.]/[X.] aaO § 880 Rn. 23; juris PK-[X.]/[X.] § 1155 Rn. 26, 28; vgl. auch [X.]/[X.], [X.]eitung 2002, § 891 Rn. 38, der die Vermutungswirkung des § 891 [X.] durch § 1155 [X.] für ausgeschaltet hält). Der Senat teilt die Auffassung des Berufungsgerichts, dass das [X.] verbriefter Grundpfandrechte für die Berechtigten, die unter den Voraussetzungen des § 1155 [X.] einen einer Grundbucheintragung vergleichbaren Schutz erhalten sollen, erheblich beein-trächtigt wäre, wenn sie damit rechnen müssten, ihre Rechtsposition trotz ihres Besitzes des Briefs des Grundpfandrechts im Wege des gutgläubigen Erwerbs vom im Grundbuch eingetragenen Nichtberechtigten zu verlieren. 17 - 10 - c) Auch im Übrigen bietet die Beschwerde der Klägerin keinen Anlass zur Zulassung der Revision. Von einer näheren Begründung wird insoweit abgese-hen (§ 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO). 18 [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 26.02.2008 - 51 O 2929/07 - [X.], Entscheidung vom 09.10.2008 - 1 U 2632/08 -