Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.07.2006, Az. KZR 29/05

[X.]IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S URT[X.]IL [X.] Verkündet am: 11. Juli 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein BGHR: ja Suchmaschine [X.] § 12 i.d.F. vom 25. Juli 1996 a) Nach § 12 [X.] a.F. müssen Lizenznehmer, die Sprachkommunikations-dienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten, einem [X.], der einen Aus-kunftsdienst betreiben will, die Teilnehmerdaten so überlassen, dass sie [X.] Schwierigkeiten in eine [X.] übernommen werden können. Der Lizenznehmer muss dem [X.] dagegen keinen Online-Zugriff auf seine eigene, mit einer für den Betrieb eines Auskunfts-dienstes tauglichen [X.] ausgestattete Datenbank eröffnen. - 2 - b) Bietet der Lizenznehmer die Teilnehmerdaten nur über den Zugriff auf eine eigene Datenbank mit [X.] an, gilt für den Preis der gesamten Leistungen die Begrenzung des § 12 [X.] a.F. BGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - [X.] - OLG Düsseldorf

[X.] - 3 - [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 2006 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Hirsch und [X.], Prof. [X.], Dr. Raum und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] des [X.] vom 22. Juni 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin betreibt einen "operatorgestützten" Telefonauskunftsdienst. Die dafür benötigten Teilnehmerdaten bezieht sie von der [X.], der [X.]. Grundlage ist ein Vertrag vom 8. November 1996 mit mehre-ren Änderungsvereinbarungen (im Folgenden: Überlassungsvertrag). Das [X.] geschuldete [X.]ntgelt kürzte die Klägerin im Zeitraum Januar bis September 1999 um 3.883.319,96 DM (= 1.985.509,97 •). Dabei legte sie einen Preis 1 - 4 - zugrunde, den die Beklagte als Obergrenze dem [X.] im Rahmen eines - dann eingestellten - Missbrauchsverfahrens zugesagt hatte. 2 Gegenstand der Klage ist ein unstreitiger Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus einem Inkassoauftrag, gegen den die Beklagte mit dem streitigen Anspruch auf Zahlung des einbehaltenen [X.]ntgelts aufgerechnet hat. Während des Rechtsstreits hat die Beklagte ihre Kosten für das [X.], um den endgültigen Preis für die Überlassung der Teilnehmerdaten festzulegen - wie sie es dem [X.] zugesagt hatte. Daraus hat sich ein noch geringerer Preis ergeben, so dass die Klägerin in Höhe des zusätzli-chen Betrages einen Rückzahlungsanspruch geltend gemacht und dement-sprechend ihre Klage auf 4.251.711,49 • erhöht hat. Hilfsweise hat sie Scha-densersatz in gleicher Höhe verlangt und dazu behauptet, die Beklagte habe ihr die Teilnehmerdaten nur unvollständig zur Verfügung gestellt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen ([X.] 2002, 45), das [X.] hat ihr stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der [X.]. 3 [X.]ntscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung der angefochtenen [X.]ntscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 - 5 - [X.] 5 Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagte habe in Höhe der Klageforderung zu Unrecht ein [X.]ntgelt für die Nutzung ihrer Auskunftsdaten-bank [X.] ("[X.]") erhalten bzw. im Rahmen der Aufrechnung einbehalten. Das ergebe sich aus § 13 Abs. 4 Satz 3 des [X.]. Danach seien die Parteien verpflichtet, "im Falle von auf den Vertragsgegenstand bezogenen regulierungs- oder wettbewerbsrechtlichen Vorgaben durch nationale oder [X.] Gremien ... den [X.] an(zu)passen". Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Die von dem [X.] angekündigte Untersagungsverfügung habe sich nicht nur auf die Offline-Überlassung der Teilnehmerdaten aus der Datenbank [X.] - später umbenannt in [X.] ("Datenredaktion") -, sondern auch auf die in dem [X.] vorgesehene [X.] der mit einer [X.] ausgestatteten Datenbank [X.] bezogen, wie auch der als Zeuge vernommene Berichterstat-ter der zuständigen [X.] bestätigt habe. Da sich die Beklagte der Abmahnung des [X.]s freiwillig unterworfen habe, sei sie so zu behandeln, als wäre gegen sie eine entsprechende - bestandskräftige - [X.] ergangen. Unerheblich sei deshalb, ob diese Verfügung rechtmäßig ge-wesen wäre. Nach dem Vertrag müsse die Beklagte einer Preisanpassung auf die dem [X.] zugesagte Höhe zustimmen. Der sich daraus erge-bende Betrag sei zwar dem Grunde nach um angemessene [X.]ntgelte für die eigenrecherchierten Daten der [X.] und die Inanspruchnahme der Such-funktionen der Datenbank [X.] zu erhöhen, da beides von der [X.] gegenüber dem [X.] nicht erfasst sei. Zum Umfang der dadurch entstandenen Kosten fehle es aber an Vortrag der [X.]. - 6 - I[X.] 6 Diese Ausführungen halten im entscheidenden Punkt revisionsgerichtli-cher Überprüfung nicht stand. 7 Das Berufungsgericht hat nicht ausreichend beachtet, dass der [X.]sgegenstand und der Gegenstand der Abmahnung des [X.]s nicht identisch sind, wie es für eine Anwendung des § 13 Abs. 4 Satz 3 des [X.] erforderlich wäre. 1. Das [X.] hat mit Schreiben vom 2. November 1998 an die Beklagte angekündigt, eine Verfügung folgenden Inhalts zu erlassen: 8 1. Der [X.] wird untersagt, sich zu weigern, anderen Unternehmen – sämtliche bei ihr verfügbaren Teilnehmerdaten – im Wege der [X.] dauerhaft zu überlassen. – 2. Der [X.] wird weiterhin untersagt, für die Bereitstellung der unter 1. bezeichneten Teilnehmerdaten – ein [X.]ntgelt zu erheben, das über 0,145 DM pro Nutzungsfall – liegt, und bei der [X.]ntgeltberechnung [X.] zu unterscheiden, ob die Grunddatenmenge oder [X.] (Updates) bereitgestellt werden. Die [X.]rhebung eines [X.]ntgelts für den Datentransfer bleibt von dieser Verfügung unberührt. In der Unterwerfungserklärung der [X.] vom 22. Dezember 1998 heißt es: 9 Die [X.] – ist bereit, eine Beendigung des – Verfahrens ohne Sach-entscheidung zu akzeptieren, wenn der [X.]rmittlung des [X.]ntgelts für die Übergabe des Teilnehmerdatenbestandes aus der Datenbank [X.] – folgendes zugrunde gelegt wird: 1. [X.]s wird von berücksichtigungsfähigen Geschäftskosten für die Über-gabe des Teilnehmerdatenbestandes von DM 176 Mio. ausgegangen. Diese Kosten sind entsprechend dem jeweiligen Nutzungsanteil auf die Nutzer jener Daten zu verteilen. – - 7 - Dem entspricht die [X.]instellungsverfügung des [X.]s vom 13. Januar 1999, in der die Voraussetzungen für die [X.]instellung wie folgt zu-sammengefasst werden: 10 Die [X.] überlässt – ihre Datensätze vollständig und in kundengerech-ter Form. – Als Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten werden jährliche Kosten in Höhe von insgesamt 176 Mio. DM zugrunde gelegt. Kosten für den Datentransfer können gesondert berechnet werden. –
Damit ging es in dem Verfahren vor dem [X.] lediglich um die Bereitstellung der Teilnehmerdaten - sei es offline über einen physischen Datenträger oder online über ein Herunterladen -, nicht aber um die Möglichkeit eines unmittelbaren Zugriffs auf die Auskunftsdatenbank der [X.] mit [X.] der dazu gehörenden Suchfunktionen. Die von der [X.] in ihrem Schreiben vom 22. Dezember 1998 angesprochene Datenbank [X.] enthielt sämtliche Teilnehmerdaten, die von der [X.] selbst über ihre [X.] ("Anmeldedienst") oder von dritten Unternehmen erhoben [X.]. Dieser Datenbestand wurde von der [X.] in deren [X.]-Datenbank mit dem für einen Auskunftsdienst erforderlichen Such-Programm übernom-men. Die an den Teilnehmerdaten interessierten Unternehmen hatten die Mög-lichkeit, den Datenbestand aus der Datenbank [X.] zu übernehmen und - hin-sichtlich der [X.]inzelheiten streitig - per Updates auf dem aktuellen Stand zu halten. Sie mussten diese "Rohdaten" dann aber in eine eigene Datenbank ein-pflegen und eine eigene "Suchmaschine" vorhalten, um auf dieser Grundlage einen telefonischen Auskunftsdienst betreiben zu können - wie es mittlerweile die Klägerin mit einem eigenen [X.]-System tut. Alternativ konnten sie - wie die Klägerin in dem streitigen Zeitraum - von dem Angebot der [X.] Gebrauch machen, per Online-Verbindung auf deren Datenbank und "Suchma-schine" [X.] zuzugreifen. Auf diesem Wege konnten sie die Daten nur so, wie 11 - 8 - von dem System vorgegeben, durch ihr Call-Center abfragen lassen, ersparten sich aber die [X.]inrichtung und Pflege einer eigenen Datenbank und eines eige-nen Suchsystems und das damit verbundene Risiko einer Fehlinvestition. 12 Das [X.] ist bei der Bemessung des Preises für die Über-lassung der Teilnehmerdaten von § 12 [X.] i.d.F. vom 25. Juli 1996 ([X.] 1120) ausgegangen. Danach ist ein Lizenznehmer, der - wie die Beklagte - Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, verpflich-tet, die Teilnehmerdaten jedem [X.] zum Zwecke der Aufnahme eines Aus-kunftsdienstes zugänglich zu machen gegen ein angemessenes bzw. - wenn der Dritte selbst Lizenznehmer ist und Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet - gegen ein an den Kosten der effizienten Bereit-stellung orientiertes [X.]ntgelt. Das hat "in kundengerechter Form" zu geschehen. Darunter ist indes nicht zu verstehen, dass dem Abnehmer der ständige Zugriff auf eine fremde Datenbank und die Nutzung einer die Bedürfnisse eines telefo-nischen Auskunftsdienstes abdeckenden [X.] ermöglicht werden muss. Die gesetzliche Verpflichtung ist vielmehr schon dann erfüllt, wenn die Daten so überlassen werden, dass sie ohne Schwierigkeiten in eine eigene [X.] übernommen und weiterbearbeitet werden können (vgl. [X.]/[X.], 2. Aufl. § 12 Rdn. 13; [X.]/[X.]/[X.], [X.] § 12 Rdn. 8; s. auch § 47 Abs. 2 [X.] i.d.F. vom 22. Juni 2004).
[X.]ine über die Bereitstellung der weiterverarbeitungsfähigen Rohdaten hinausgehende Pflicht ergibt sich für den streitigen Zeitraum auch nicht aus Art. 6 der [X.] und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs ([X.]) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im [X.] in einem wettbewerbsorientierten Umfeld ([X.]-Sprachtelefondienstricht-13 - 9 - linie II, [X.] vom [X.], S. 24; außer [X.] gesetzt durch Art. 26 der Richtlinie 2002/21/[X.], [X.] vom 24.4.2002, [X.]). Danach haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass "die entsprechenden Informationen" zu gerechten, kostenorientierten und nicht dis-kriminierenden Bedingungen zur Verfügung gestellt werden. In der Auslegung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen Gemeinschaften (Urt. v. 25.11.2004 - [X.]/03, [X.]. 2004, [X.], [X.]. 36 - [X.]) sind davon nur die sog. Grunddaten erfasst, also Namen, Anschriften und Telefonnummern der [X.]. [X.]s steht den Mitgliedstaaten lediglich frei vorzusehen, dass den [X.] weitere Daten zur Verfügung gestellt werden. Die Richtlinie betrifft aber nicht den permanenten Zugang zu einer fremden Auskunftsdatenbank ein-schließlich der Nutzung der damit verbundenen [X.], die eine eigene Datenaufbereitung überflüssig macht. [X.]ntgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich eine weitergehende Bindung der [X.] auch nicht aus dem Schreiben des [X.]s vom 25. Januar 1999. Darin hat das Amt zwar ausgeführt, es beziehe die [X.] auch auf die [X.] über das System [X.]. [X.]s heißt aber weiter, zu den - von der Regelung nicht erfassten - Kosten des Datentransfers gehörten die anteiligen Kosten für die Nutzung der Software. In diesem Sinne hat sich das [X.] auch während des Rechtsstreits in einem Schreiben vom 13. Juni 2003 an das Berufungsgericht geäußert. Nichts ande-res ergibt sich aus der Zeugenaussage des Berichterstatters der zuständigen Beschlussabteilung des [X.]s. Auch er hat bestätigt, dass nach Auffassung des Amtes neben dem [X.]ntgelt für die Überlassung der [X.] ein [X.]ntgelt für die Nutzung von [X.] geschuldet werde, mit dem sich das Amt nicht befasst habe. 14 - 10 - 2. Damit fehlt es an einer für eine Vertragsanpassung nach § 13 Abs. 4 Satz 3 des [X.] erforderlichen "Vorgabe". Das in dem [X.] vereinbarte [X.]ntgelt bezog sich sowohl auf die Überlassung der [X.] - in Form des Zugriffs auf den Datenbestand aus der Datenbank [X.] über die Datenbank [X.] - als auch auf die Nutzung der Datenbank [X.] an Stelle einer eigenen Datenbank einschließlich der Nutzung der Such-funktionen dieses Systems. Für die Überlassung der Teilnehmerdaten war - durch die Unterwerfung der [X.] unter die Abmahnung des Bundeskar-tellamts - ein Preis vorgegeben, nicht aber auch für die Nutzung von [X.] als [X.]rsatz für eine eigene Datenbank mit Suchfunktionen. Ob - wie das Berufungs-gericht meint - auch insoweit schon nach § 12 [X.] a.F. nur die Kosten der "ef-fizienten Bereitstellung" umgelegt werden dürfen (ebenso [X.], [X.], 523, 525) und wie hoch diese Kosten sind, spielt für die Vertragsanpassung nach § 13 Abs. 4 Satz 3 des [X.] keine Rolle. Diese [X.]sklausel stellt nicht auf den Preis ab, der nach der Gesetzeslage zulässig ist, sondern allein auf die "Vorgaben" der nationalen oder [X.]n "Gre-mien". 15 Die vertragliche Anpassungsregelung ist im Übrigen auch deshalb nicht anwendbar, weil die Beklagte der Klägerin eigenrecherchierte Daten überlassen hat, die ebenfalls von der Preisvorgabe des [X.]s nicht erfasst sind. 16 II[X.] Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. 17 - 11 - 18 1. So hat die Klägerin - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hin-weist - vorgetragen, die Beklagte habe die Telefonauskunftsbetreiber faktisch gezwungen, die von ihr vorgehaltene Datenbank [X.] zu benutzen, weil sie in dem streitigen Zeitraum die Teilnehmerdaten online nur über dieses Portal zur Verfügung gestellt habe und ein Ausweichen auf eine [X.] der Da-tenbank [X.] wegen nicht zeitnaher Updates unpraktikabel gewesen sei. Trifft das zu, durfte die Beklagte insgesamt nur die Kosten der effizienten Bereitstel-lung der Teilnehmerdaten einschließlich der durch die Benutzung der [X.] [X.] angefallenen Kosten umlegen. Der nach § 12 [X.] a.F. Ver-pflichtete kann sich nämlich der dort vorgesehenen Preisbegrenzung nicht da-durch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit wei-teren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen anbietet. Die [X.] müsste sich dann auch im Rahmen der Preisanpassung nach § 13 Abs. 4 Satz 3 des [X.] so behandeln lassen, als wäre der Preis für die Nutzung der Datenbank [X.] einschließlich der [X.] und der eigenrecherchierten Daten von dem [X.] vorgegeben [X.]. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin in dem streitigen Zeit-raum im Sinne des § 12 Abs. 1 [X.] a.F. als Lizenznehmerin, die Sprachkom-munikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, oder im Sinne des Absatzes 2 der Norm als Dritte anzusehen ist und ob die damit verbundene [X.] zwischen einem [X.]ntgelt, das sich an den "Kosten der effizienten Bereitstellung" orientiert - so Abs. 1 - und einem "angemessenen [X.]ntgelt" - so Abs. 2 - wegen Verstoßes gegen die [X.]-Sprachtelefondienstrichtlinie II (dazu [X.], Urt. v. 25.11.2004 - [X.]/03, [X.]. 2004, [X.] - [X.]) richt-linienkonform dahin auszulegen ist, dass gegenüber sämtlichen Telefonaus-19 - 12 - kunftsbetreibern nur die Kosten der effizienten Bereitstellung umgelegt werden dürfen (so [X.], [X.], 522; Gärtner, TMR 2002, 48; [X.], [X.], 362, 365 und [X.], 523; [X.], [X.], 74, 77; zweifelnd [X.]/[X.] aaO § 12 Rdn. 21 b; zur richtlinienkonformen Auslegung natio-naler Rechtsvorschriften s. [X.], Urt. [X.], [X.]. 1994, [X.], [X.]. 10 - [X.]/[X.]). Denn in dem Verfahren vor dem [X.] hat sich die Beklagte bereit erklärt, Preise nach einem einheitlichen, kostenorientierten Maßstab zu verlangen.
2. Daneben ist ggf. zu prüfen, ob die Beklagte mit ihrer Preisgestaltung gegen § 19 Abs. 1, 4 GWB verstoßen hat. In diesem Fall kommt ein [X.] der Klägerin aus § 33 GWB in Betracht (vgl. Senat, [X.] 36, 20 - 13 - 91, 100 - Gummistrümpfe; 49, 90, 98 - Jägermeister; Urt. v. 16.12.1986 - [X.], [X.]/[X.] 2341, 2342 - Taxizentrale [X.]ssen; v. 12.5.1998 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 206 - Depotkosmetik, jeweils zu § 26 Abs. 2 GWB a.F.). Hirsch [X.] Bornkamm Raum [X.] Vorinstanzen: [X.], [X.]ntscheidung vom 12.09.2001 - 91 O 72/00 - OLG Düsseldorf, [X.]ntscheidung vom 22.06.2005 - [X.] ([X.]) 4/02 -