Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2011, Az. 4 StR 56/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 56/11

vom
29. Juni 2011
in der Strafsache
gegen

wegen Raubes u.a.

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Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 29. Juni 2011 gemäß §
349
Abs.
2 und 4 [X.] beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 30. Juni 2010, soweit es den Angeklag-ten betrifft,
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen versuchten Betrugs entfällt;
b) im Strafausspruch und hinsichtlich der Feststellung über das Absehen von der Verfallsanordnung sowie den Wert des [X.] mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Raubes in Tateinheit mit versuchtem Betrug und Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Zugleich hat es festgestellt, dass wegen entgegen-stehender Ansprüche des Verletzten nicht auf Verfall erkannt worden ist und der Wert des [X.] 25.000
Euro beträgt. Hiergegen wendet sich die auf 1
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eine Verfahrensbeanstandung und die Sachrüge gestützte Revision des Ange-klagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 [X.].
1. Die Verfahrensrüge, mit welcher eine Verletzung des §
261 [X.] durch Verwertung des nicht ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung einge-führten Urteils des [X.]s Nürnberg-Fürth vom 17.
November 2009 gel-tend gemacht wird, dringt nicht durch.
Die Revision beanstandet zwar zu Recht, dass das gegen den [X.] Bruder des Angeklagten ergangene Urteil des [X.]s Nürnberg-Fürth vom 17.
November 2009 im Wege des [X.] nicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht
worden ist, weil die Vorsitzende keine Feststellung darüber getroffen hat, dass auch die Berufsrichter vom Wort-laut der Urkunde Kenntnis genommen haben (vgl. [X.], Beschlüsse vom 30.
September 2009

2 [X.], [X.], 225, 226; vom 28.
Januar 2010

5 [X.], [X.]R [X.] §
249 Abs.
2 Selbstleseverfahren 5; vom 22.
Dezember 2010

2 [X.], [X.], 267, 268). Für die revisionsge-richtliche Prüfung durch den Senat ist das Protokoll in der ursprünglichen [X.] maßgebend. Denn die vom [X.] durchgeführte [X.] entspricht weder in verfahrensmäßiger noch in sachlicher Hinsicht den Anforderungen, die der [X.] [X.] in seiner Entscheidung zur Rügeverkümmerung (Beschluss vom 23. April 2007

GSSt 1/06, [X.]St 51, 298 Rn.
58, 60 ff.) für eine wirksame Berichtigung des [X.] entwickelt hat.
Auf diesem Verfahrensfehler beruht das Urteil jedoch nicht, weil das [X.] seine Feststellungen zu den einschlägigen Vortaten
des Angeklag-2
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ten durch Verlesung des gegen den Angeklagten ergangenen Urteils des Amts-gerichts Nürnberg-Fürth vom 10. September 2008 getroffen hat. Lediglich zur Darstellung des Gegenstands der Vorverurteilung hat die [X.] auch auf die in den Urteilsgründen wiedergegebenen Passagen aus dem Urteil des [X.]s Nürnberg-Fürth vom 17.
November 2009 gegen den Bruder des Angeklagten verwiesen. Zum Verständnis des Urteils sind diese Passagen [X.] nicht erforderlich, da die übrigen Urteilsausführungen in einer für die sach-lich-rechtliche Prüfung des Urteils hinreichenden Weise erkennen lassen, was für Taten dem Urteil des [X.] vom 10. September 2008 zu Grunde lagen. So ist den Urteilsgründen zu entnehmen, dass der Angeklag-te wegen
der Begehung von

mit der neu abgeurteilten Tat vergleichbaren

[X.] verurteilt wurde, wobei der in erster Linie als Fahrer fungierende An-geklagte zu den [X.] gehört hatte und mit den anderen [X.] übereingekommen war, zum Erwerb der begehrten Gelder notfalls Gewalt anzuwenden, falls ein Betrug scheitern sollte.
2. Die materiell-rechtliche Prüfung des angefochtenen Urteils auf die Sachrüge hin führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung der verhängten Freiheitsstrafe sowie der Feststellung nach §
111i Abs.
2 [X.].
a) Die Verurteilung auch wegen tateinheitlich begangenen versuchten Betrugs hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
Nach den Feststellungen war für den Tattag ein Treffen verabredet, bei welchem nach den vorausgegangenen Absprachen der Geschädigte 25.000
Euro übergeben und im Gegenzug (vermeintlich) 50.000 [X.] Franken erhalten sollte. Nachdem der Angeklagte am verabredeten Ort [X.] und in das Fahrzeug des Geschädigten eingestiegen war, packte er 5
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ein Bündel Papierscheine aus, das oben und unten jeweils mit einem echten 1.000 [X.]-Franken-Schein versehen war, im Übrigen aber Falschgeld enthielt. Der Geschädigte entnahm seinerseits seiner Brusttasche einen Brief-umschlag mit 25.000

schmerzhaftem Griff die den Umschlag haltende Hand des Geschädigten, hielt diese kurzzeitig fest und entriss ihr dann den Umschlag, wobei er dem [X.] eine leichte Kratzwunde am Handrücken zufügte. Anschließend floh der Angeklagte mit der Beute.
Diese Feststellungen tragen eine Verurteilung des Angeklagten wegen Raubes in Tateinheit mit Körperverletzung gemäß §
249 Abs.
1, §
223 Abs.
1, §
52 StGB,
nicht aber einen Schuldspruch auch wegen [X.] versuchten Betrugs. Dass der Angeklagte nicht von vornherein eine ge-waltsame Wegnahme des Geldes vorhatte, sondern zunächst (nur) die irrtums-bedingte Übergabe des Geldes anstrebte und sich erst nach dem Scheitern dieses Vorhabens dazu entschloss, den Umschlag mit Gewalt an sich zu brin-gen, ist der Sachverhaltsschilderung der [X.] nicht zu entnehmen. Bei den im Vorfeld des [X.] entfalteten vielfältigen Täuschungshand-lungen handelt es sich schließlich lediglich um bloße Vorbereitungshandlungen, die eine Strafbarkeit wegen versuchten Betrugs nicht zu begründen vermögen. Da auszuschließen ist, dass noch weiter gehende tatsächliche Feststellungen zum Tatgeschehen getroffen werden können, ändert der Senat den Schuld-spruch und lässt die tateinheitliche Verurteilung wegen versuchten Betrugs ent-fallen.
b) Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung der verhängten Freiheitsstrafe zur Folge. Da die [X.] ausdrücklich strafschärfend be-8
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rücksichtigt hat, dass der Angeklagte sich tateinheitlich auch wegen versuchten Betrugs strafbar gemacht habe, kann der Senat nicht mit der erforderlichen Si-cherheit ausschließen, dass sich der fehlerhafte Schuldspruch bei der Strafzu-messung im engeren Sinne zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat.
c) Die Feststellung nach §
111i Abs.
2 [X.] über das Absehen von der Anordnung des [X.] und den Wert des [X.] kann keinen Bestand haben.
Es entspricht der Rechtsprechung des [X.], dass die [X.] des §
73c Abs.
1 StGB im Rahmen der nach §
111i Abs.
2 [X.] zu [X.] Entscheidung zu beachten ist (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Oktober 2010
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4 [X.], NJW 2011, 624 Rn.
15 m.w.N.). Wird in Anwendung des §
73c Abs.
1 StGB teilweise von der Anordnung des Verfalls abgesehen, hat dies zur Folge, dass der in der Urteilsformel allein zu bezeichnende [X.] bzw. Geldbetrag, den der Staat bei Vorliegen der Voraussetzungen des
§
111i Abs.
5 [X.] unmittelbar oder als Zahlungsanspruch erwirbt, hinter dem [X.] bzw. dessen Wert zurückbleibt ([X.], Urteil vom 28.
Oktober 2010
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4 [X.], aaO, Rn.
12 ff.). Die [X.] hat die -
hier nicht fern lie-genden -
Voraussetzungen des §
73c Abs.
1 StGB nicht erkennbar geprüft. Hierzu hätte sie nähere Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen

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des Angeklagten treffen und sich mit der Frage auseinandersetzen müssen, inwieweit der Wert des [X.] noch im Vermögen des [X.] ist.
[X.]Ri[X.] Dr. Franke

befindet sich im

Urlaub und ist daher

gehindert zu

unterschreiben.

Ernemann

Mutzbauer Bender